Schon im ersten Teil seiner Analyse über „Die Ostverträge und die Verfassung“ hatte sich Hans Schueler mit den verfassungsrechtlichen Einwänden der CDU/CSU gegen die Ostverträge beschäftigt. Er untersuchte zunächst die Behauptung, die Verträge verstießen gegen das in der Präambel des Grundgesetzes niedergelegte Wiedervereinigungsgebot. Hier behandelt er die weiteren Vorwürfe der Union.

Der zweite Grund, den die Opposition für die Verfassungswidrigkeit der Ostverträge ins Feld führt, ist der angebliche Verstoß gegen die „Offenhaltungspflicht“ des Grundgesetzartikels 23, der den Geltungsbereich des Grundgesetzes beschreibt (alle Länder der Bundesrepublik einschließlich „Groß-Berlin“) und der weiter besagt: „In anderen Teilen Deutschlands ist es nach deren Beitritt in Kraft zu setzen.“

Der Artikel war in der Verfassungsgeschichte der Bundesrepublik bisher nur einmal von Belang: beim Anschluß des Saarlandes im Jahre 1954. Das Saarland ist „als Teil Deutschlands“ der Bundesrepublik „beigetreten“; daraufhin wurde das Grundgesetz auch dort „in Kraft gesetzt“. Als der Anschluß vollzogen war, erklärte der SPD-Abgeordnete Mommer im Bundestag, nunmehr sei der Artikel 23 erfüllt und damit gegenstandslos geworden.

Das Bundesverfassungsgericht, mit dessen Anrufung gegen die Ostverträge die Union droht, wurde im Zusammenhang mit dem Saarabkommen auch über den Artikel 23 befragt. Es hat sich nur widerwillig auf die Frage eingelassen und bemerkt, durch den Artikel werde „nicht etwa eine verfassungsrechtliche Garantie dafür übernommen, daß die deutschen Gebiete außerhalb des Geltungsbereiches des Grundgesetzes jederzeit tatsächlich beitreten können. Aus Artikel 23, Absatz 2, könnte lediglich die Verpflichtung der Bundesrepublik entnommen werden, die Beitrittsmöglichkeit der „anderen Teile Deutschlands“ nicht zu beschränken oder zu erschweren. Dabei darf jedoch der tatsächliche Zustand nicht außer acht gelassen werden, der das Fernbleiben bestimmter deutscher Gebiete vom Geltungsbereich des Grundgesetzes veranlaßt hat und weiter veranlaßt.

Das Bundesverfassungsgericht hat seitdem keinen Anlaß mehr gehabt, den „tatsächlichen Zustand“ zu würdigen, wie er im Blick auf einem „Beitritt“, also einen Anschluß deutscher Gebiete (der DDR) und ehemals deutscher Gebiete (jenseits der Oder-Neiße-Linie) besteht. Würde es diesen Anlaß durch eine Klage gegen die Ostverträge bekommen, müßte es wohl zu dem Schluß gelangen, daß ein weiterer Anwendungsfall des Artikels 23 heute nicht mehr vorstellbar ist.

Was ist eigentlich „Deutschland“ im Sinne des Grundgesetzes? Der Parlamentarische Rat hat, als er die Verfassung der Bundesrepublik schuf, wohlweislich darauf verzichtet, den Begriff territorial zu umschreiben. Die Schöpfer des Grundgesetzes standen noch zu sehr unter dem Eindruck des von Deutschland begonnenen und verlorenen Angriffskrieges, als daß sie es für sinnvoll hätten halten können, bei der Schaffung der als Provisorium gedachten Bundesrepublik die Grenzen des einstigen Deutschen Reiches schon wieder normativ in die Zukunft zu projizieren – gleichsam als Umriß eines gedachten Staatsgebildes, auf das sich der „Kernstaat“ Bundesrepublik Zug um Zug erweitern sollte. Freilich gab und gibt es Verfassungstheoretiker, die auf Grund der Identitätstheorie – nach der die Bundesrepublik, wenn auch räumlich beschränkt, mit dem früheren Deutschen Reich identisch ist – die Reichsgrenzen vom 31. Dezember 1937 mit einem vermeintlichen Rechtsanspruch des Grundgesetzes belegen. Aber weder die Identitätstheorie noch andere Denkmodelle über die rechtliche Einordnung des geteilten Deutschlands haben den Rang judikabler Verfassungsnormen.

Seit Bundesregierung und Opposition die Existenz zweier Staaten auf deutschem Boden anerkannt haben, weil sie sich nicht länger leugnen ließ, ist auch der Theorienstreit bedeutungslos geworden. Die Bundesrepublik ist nicht „Deutschland“ und sie hat weder Anspruch noch Aussicht, es durch den „Beitritt anderer Teile“ zu werden.