Bis heute gehört die Behauptung, die juristische Aufarbeitung der NS-Herrschaft sei weitgehend gelungen, zu den lieb gewordenen Legenden der Bundesrepublik. Doch diese Legende hält einer Überprüfung nicht stand. In Wirklichkeit ist die Ahndung der Verbrechen des NS-Regimes überwiegend gescheitert. Mehr noch: Der Begriff des "gesetzlichen Unrechts" (Gustav Radbruch), der auf kriminelle Handlungsweisen des NS-Staats zielt und deren Sanktion gebietet, ist in der Bundesrepublik zurückgedrängt und teilweise ganz abgelehnt worden.

Diese Tendenz, die rechtliche Bewertung der NS-Herrschaft nicht mehr uneingeschränkt an das Grundgesetz, die unverbrüchliche Geltung der Grundrechte und das Strafgesetzbuch zu binden, zeigte sich besonders in den fünfziger Jahren. Vielfach übernimmt die Rechtsprechung sogar die juristische Doktrin des Hitler-Regimes – mit der erschreckenden Konsequenz, dass sich im bundesdeutschen Rechtsstaat eine rechtliche Sonderzone herausbildet. Diese folgt in gewissem Maße auch der Logik des nationalsozialistischen Rechtsbegriffs.

Um diese Entwicklung zu erkennen, bedarf es noch einmal eines Blicks in eine der wichtigsten Untersuchungen über die Rechtsdoktrin der NS-Diktatur, in Ernst Fraenkels bis heute gültige Studie Der Doppelstaat (1941). Fraenkel beschreibt darin die Struktur des NS-Regimes als "Maßnahmenstaat", in dem sämtliche Rechtsgarantien für den Einzelnen zur Disposition gestellt wurden. Nach Belieben konnte der NS-Staat über das Leben, die Freiheit und das Eigentum der Menschen verfügen. In der Exekutivpraxis der SS und der Gestapo, oftmals abgesichert durch die Justiz, nimmt die Herrschaftslogik des Maßnahmenstaats seine furchtbare Gestalt an. Sein ganzes Grauen zeigt sich dann in den Mordverbrechen an den Behinderten, den Juden, den Roma und Sinti, den sowjetischen Kriegsgefangenen und politischen Oppositionellen. Ihre Tötung beruhte auf der herrschaftstechnischen Beseitigung des Rechts auf Leben durch die Regierung Hitler.

Es ist ein Irrtum, zu glauben, nach 1945 sei das Denken in den Kategorien des Maßnahmenstaats verschwunden. Vielmehr bestand das große Paradox der Bundesrepublik darin, dass, ungeachtet der Geltung der Verfassung, einzelne Strukturelemente dieses Denkens in Gesetzgebung, Rechtsprechung und Exekutive wirksam wurden. Vor allem Rechtsfiguren, die die Ahndung von Staatsverbrechen ausschließen sollen, fanden Resonanz. So beschloss der Gesetzgeber in der Amnestie von 1949 die Straffreiheit für bestimmte nazistische Gewalttäter. Damit wurde Hitlers Amnestieregelung für staatliche Straftäter bei der Reichspogromnacht von 1938 weitgehend wieder in Kraft gesetzt.

Das Amnestiegesetz von 1954 folgt einer vergleichbaren Logik. Es ist nichts weniger als der Versuch, die Sanktionsfreiheit für bestimmte maßnahmenstaatliche Akte der Diktatur zum Bestandselement der Rechtsordnung zu machen. Im Lichte des Amnestiegesetzes verwandelten sich Tötungsdelikte von NS-Chargen, sofern der Strafrahmen drei Jahre Gefängnis nicht überschritt, in eine von oben befohlene Straftat ohne eigene Verantwortung, für die eine Strafverfolgung ausgeschlossen wurde. Wie der Historiker Norbert Frei nachgewiesen hat, blieben aufgrund dieses Gesetzes 44 Totschlagsdelikte von NS-Tätern – zum Beispiel die Ermordung des von den Amerikanern eingesetzten Oberbürgermeisters von Aachen durch die SS – straffrei.

Auch die Regierung Adenauer hat Elemente der juristischen NS-Doktrin fortgeschrieben. In der Europäischen Menschenrechtskonvention von 1950 wurde festgelegt, dass die Verurteilung eines an staatsterroristischen Handlungen Beteiligten, der sich auf das Recht der Diktatur beruft, möglich ist, wenn seine Tat "im Zeitpunkt ihrer Begehung nach den allgemeinen, von den zivilisierten Völkern anerkannten Rechtsgrundsätzen strafbar war" (Artikel7 Absatz 2). Diese so genannte Nürnberg-Klausel, die an das Kontrollratsgesetz Nr. 10 vom Dezember 1945 anknüpfte, wurde 1952 durch einen Vorbehalt der Bundesregierung ihrer Geltungskraft in Deutschland beraubt. Das Signal war eindeutig: Das NS-Rechtssystem kann nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung rechtsstaatlicher Prinzipien infrage gestellt werden. Es bleibt grundsätzlich gültig. Genau das hatten die Verteidiger in den Nürnberger Prozessen gefordert.