In der modernen Rechtsstaatlichkeit ist die Herrschaft des Rechts, die rule of law, untrennbar mit der Durchsetzung des Rechts verknüpft. Ohne die Durchsetzung des Rechts – unter Einsatz des staatlichen Gewaltmonopols – bestünde ein faktischer Zustand der Rechtlosigkeit. Das Gebot der Durchsetzung des Rechts beschränkt sich nicht auf die Gerichte, sondern erstreckt sich ebenso auf die Exekutive. Es umfasst die Ahndung von Rechtsverstößen und die Wiederherstellung des Rechts durch geordnete und grundrechtlich gemäßigte staatliche Verfolgung und Sanktion. Bei der Ultima Ratio des Rechtsstaats, dem Strafrecht, bedeutet das eine geregelte Strafverfolgung. Zum Rechtsstaat gehört aber auch, dass wir die Bedingungen schaffen, die Straftaten verhindern und ihnen schon im Vorfeld vorbeugen. Prävention hat im Rechtsstaat, gerade bei Straftaten, keinen niedrigeren Rang als nachträgliche Verfolgung. Ich verstehe deshalb nicht, wenn argumentiert wird, dass bestimmte Grundrechtseingriffe von vornherein nur zur Strafverfolgung, aber unter keinen Umständen gesetzlich zur Vorbeugung vorgesehen werden dürfen.

Spätestens seit Thomas Hobbes’ »Leviathan« wird es als Ziel staatlicher Gewalt angesehen, ein Leben in Sicherheit zu ermöglichen. Mit der Errungenschaft einheitlicher staatlicher Machtausübung gelang es, die konfessionellen Bürgerkriege des 16. und 17. Jahrhunderts zu beenden und den Staat als Hüter von Ruhe, Sicherheit und Ordnung zu etablieren. Das staatliche Gewaltmonopol legitimierte sich in der Schutz und Sicherheit gewährenden Funktion des Staates.

Thomas Hobbes hat dies noch mit dem absolutistischen Staat verbunden. Die Theoretiker der Rechtsstaatlichkeit – Locke, Kant, Fichte, Humboldt, Hegel, Mill – haben später die freiheitssichernde Funktion von Recht und Gesetz hervorgehoben. Freiheit und Sicherheit sind nicht – wie bei Hobbes – Gegensätze, sondern bedingen einander. Freiheit ist ebenso wie Sicherheit Staatszweck, in der Rechtsstaatlichkeit – rule of law – verbinden sie sich.

Manche aktuelle Diskussion in Deutschland scheint demgegenüber bei Thomas Hobbes stehen geblieben zu sein. Mit einem vordemokratischen Staatsbild wird ein Gegensatz konstruiert zwischen der an Freiheit und Autonomie des Einzelnen orientierten Logik des liberalen Rechtsstaats und der an Sicherheit und Effizienz orientierten Logik eines dem Rechtsstaat entgegengesetzten Präventionsstaates. Der idyllischen, vorstaatlichen und vorrechtlich konstruierten Freiheit des Einzelnen wird der freiheitsbedrohende Staat gegenübergestellt, der selbst noch im demokratischen Gesetzgeber verkörpert ist.

Dieses Denkmuster hängt vielleicht mit unserer Geschichte zusammen: einer Staatstradition, die sich im 19. Jahrhundert nur langsam von einer obrigkeitsstaatlichen Tradition zu einem Staat der Bürger entwickelte, auf den dann aber die Perversion des Staats durch den Nationalsozialismus folgte. So muss der Gesetzgeber bei uns mit einem Grundmisstrauen leben, das in Großbritannien oder in Frankreich nicht gleichermaßen ausgeprägt ist.

Aber nie war die Freiheit nur vom Staat bedroht. Die Disziplinierung des Staates durch die Grundrechte und seine Aktivierung gehören in der Rechtsstaatlichkeit zusammen. Unter den Bedingungen moderner Staatlichkeit bedrohen nur nichtstaatliche Akteure das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Auch die persönliche Freiheit und die Bewegungsfreiheit sind weit mehr von nichtstaatlicher Gewalt bedroht als durch den Rechtsstaat.

Man braucht dabei gar nicht an Entführungen und Menschenhandel zu denken. Auch die terroristische Bedrohung beeinträchtigt die Bewegungs- und Handlungsfreiheit der Bevölkerung unmittelbar. Wenn etwa in der Debatte über die Videoüberwachung öffentlicher Räume die gefühlte – und damit auch reale – Verkürzung der Freiheit geltend gemacht wird, so ist ebenso an die reale Verkürzung individueller Freiräume zu erinnern, die aus bedrohter persönlicher Sicherheit im öffentlichen Raum erwächst. Wer ist unfreier: der Bürger, der sich aufgrund einer Sorge vor Kriminalität zu bestimmten Zeiten nicht mehr an bestimmte Orte traut, oder derjenige, der bestimmte Räume meidet, weil sie videoüberwacht sind?

Um ein anderes Beispiel zu nennen: Ist die Freiheitsverkürzung, die in einer automatischen Ablesung von Autokennzeichen und dem sofortigen Abgleich mit der Fahndungsdatei gestohlener Autos liegt, wirklich relevant im Vergleich zur Freiheitsverkürzung, die mit der Gefahr häufig unaufgeklärter und damit sanktionsloser Autodiebstähle verbunden ist? Welchem Freiheitsideal entspricht es, wenn die Bürger ein Gefühl staatlicher Ohnmacht haben müssen und sie sich nur im Wege des Selbstschutzes – etwa mit immer aufwendigeren Alarmanlagen oder gar dem organisierten Selbstschutz von gated communities – wehren können? Schon bei der Zusammenführung banaler Daten werden unter dem Stichwort eines chilling effects – einer Abschreckwirkung – schwerwiegende Freiheitsverkürzungen gemutmaßt, der chilling effect einer allgemeinen Bedrohungslage oder sehr konkreter Unsicherheit wird dabei oft ignoriert.

Der Schutz vor nichtstaatlichen Grundrechtsgefährdungen ist also nicht ein archaisches Relikt des Leviathan, das gegen den freiheitsachtenden Rechtsstaat abzuwägen ist. Vielmehr schützen die Grundrechte des Verfassungsstaats gegen nichtstaatliche Grundrechtsverkürzungen ebenso wie gegen staatliche, in Gesetz und Recht werden beide Grundrechtsdimensionen zusammengeführt.

Das Grundgesetz verpflichtet die staatliche Gewalt, die Menschenwürde nicht nur zu achten, sondern auch zu schützen. Damit erweist sich der Schutz potenzieller Opfer nicht mehr als bloßer Reflex der Sorge des Staates für die öffentliche Sicherheit, sondern auch als Erfüllung einer Pflicht, die der Staat dem Bürger schuldet.

Der Rechtsstaat muss seine Aufgabe, das Recht zu wahren und durchzusetzen, auch in einer sich verändernden Gesellschaft erfüllen. Denn die gesellschaftlichen Veränderungen – offene Grenzen, kommunikative Vernetzung, Internet – bleiben nicht vor Kriminellen stehen, sondern werden von ihnen intensiv genutzt. Der Handtaschendiebstahl ist durch den Datenklau und anschließenden Onlinebetrug ersetzt worden. Die Verlagerung menschlicher Aktivität ins Internet spiegelt sich in einer steigenden Internetkriminalität. In der Sicherheitspolitik geht es also nicht nur um eine neue Bedrohung durch internationalen Terrorismus, sondern auch um eine sich wandelnde Alltagskriminalität in der digitalen Informationsgesellschaft.

Zugleich sind die Bedrohungen, die vom Verlust staatlicher Souveränität ausgehen, von failing states und asymmetrischer Kriegsführung, und die der Nährboden des internationalen Terrorismus sind, eine der großen sicherheitspolitischen Herausforderungen unseres Jahrhunderts. Dazu gehört, dass wir nicht nur weltweit vielfältige Krisen und Konflikte haben, sondern auch, dass sie auch nicht mehr ausschließlich von souveränen Staaten beherrscht werden: Das Konfliktgeschehen wird heute auch von Bürgerkriegen, von selbst ernannten Warlords, Guerillakämpfern, regionalen und privaten Kriegsherren bestimmt. Gewaltanwendung in großem Stil ist zu einer Dienstleistung geworden, für die es Märkte gibt.

Im Grunde ist das nicht neu, sondern eher ein Rückfall in die Zeit vor dem Westfälischen Frieden, in dessen Folge sich das staatliche Gewaltmonopol etablierte. Die sich für uns daraus ergebenden Bedrohungen sind vielfältiger, vor allem aber schwerer berechen- und kontrollierbar. Warlords, Organisierte Kriminalität und internationaler Terrorismus finanzieren sich gegenseitig. Die weltweiten Spannungen und Konflikte sind die Basis für terroristische Entwicklungen, die sich dann auch bei uns entladen. Unsere traditionellen Bezüge, die alte Trennung zwischen innerer und äußerer Sicherheit werden somit zunehmend obsolet.

Der Rechtsstaat muss seiner Schutzpflicht auch in einer sich verändernden Realität nachkommen, er darf nicht resignieren und sich zurückziehen, sondern muss sich aktiv mit den neuen Entwicklungen – der Auflösung des Gegensatzes von innerer und äußerer Sicherheit und dem Fortschritt der Informationsgesellschaft – auseinandersetzen.

Innen und außen. Sicher ist, dass wir im Hinblick auf die zunehmende Durchlässigkeit von Grenzen und die zunehmenden grenzüberschreitenden Aktivitäten der Menschen eine stärkere internationale Zusammenarbeit brauchen. Unilaterale Entscheidungen tragen nicht mehr weit. Deswegen brauchen wir eine enge Abstimmung untereinander, wenn wir das gemeinsame Ziel, Freiheit und Sicherheit, erreichen wollen. Wenn aber unilaterale Entscheidungen nicht tragen, dann müssen wir uns stärker engagieren.

Wir müssen uns im Ausland engagieren – durch humanitäre Einsätze, aber auch durch militärische und polizeiliche Interventionen, um ein Mindestmaß an Sicherheit zu gewährleisten als Voraussetzung für Stabilität und gesellschaftlichen Aufbau. Wir müssen dabei darauf achten, dass wir nicht mehr Provokation schaffen, als in der Sache voranzukommen. Entscheidungen in asymmetrischen Konflikten erfolgen nicht nur auf militärischem, sondern auch auf wirtschaftlichem, sozialem, politischem und kulturellem Gebiet. Deswegen werden wir die Konflikte nicht allein mit Waffengewalt lösen. Letztlich geht es darum, die Menschen von unseren Werten einer freien Gesellschaft zu überzeugen.

Die Auflösung von innen und außen, die neuen Bedrohungen durch failing states und asymmetrische Konflikte bringen eine Reihe von schwierigen, national wie international zu debattierenden Fragen mit sich. Beispielsweise entspricht die strikte Trennung zwischen Völkerrecht im Frieden und Völkerrecht im Krieg den neuen Bedrohungen nicht mehr. Meine Überzeugung ist, dass nationale Rechtsordnungen wie internationales Recht den neuen Formen der Bedrohung im Grunde nicht mehr ausreichend gerecht werden. Ich weiß, dass diese Debatte sensibel ist. Ich verstehe aber nicht, warum wir sie deswegen gar nicht führen sollen. Wir müssen unsere Antworten auf die sich verändernde Realität in der öffentlichen Debatte finden. Tabuisierung ist die falsche Antwort.

Informationsgesellschaft. Politische Gestaltungsfähigkeit und rechtsstaatliche Handlungsfähigkeit basieren mehr und mehr auf Information. Das gilt für alle Bereiche. Das wichtigste Instrument im Kampf gegen den Terrorismus ist intelligence. Nur mit Informationen haben wir eine Chance, Bedrohungen abzuwehren, bevor Schaden entstanden ist. Deswegen sind die Erlangung und Vernetzung von Informationen, effektive Ermittlungsarbeit und Kooperation der Behörden – national wie international – unverzichtbar. Auch die Geheimdienste haben hier eine wichtige rechtsstaatliche Funktion. Kaum ein Rechtsstaat kommt ohne sie aus, deswegen sollte sich der Rechtsstaat zu ihnen bekennen. Sie sind auch Teil eines internationalen Netzwerks gemeinsamer Sicherheit, das nicht durch nationale Sonderwege bedroht werden sollte.

Der Rechtsstaat hat immer darauf geachtet, dass es keine Rückzugsräume für Kriminelle gibt. Er muss auch heute darauf achten, dass keine entstehen. Deswegen brauchen wir die Onlinedurchsuchung. Wir geben den Rechtsstaat eher auf, wenn wir zulassen, dass der Staat und sein Recht in der globalisierten Internetgesellschaft an Boden verlieren, als – wie dies vielfach beschworen wird – durch die Einführung neuer, dem technischen Fortschritt geschuldeter Ermittlungsinstrumente.

Wir müssen operativ auf der Höhe von Kriminellen bleiben und die technischen Mittel anwenden und kontrollieren, die Kriminelle einschließlich Terroristen im 21. Jahrhundert nutzen. Die Möglichkeit der klassischen Telekommunikationsüberwachung reicht hierfür nicht mehr aus.

Datenschutz. Bei der Erhebung und Vernetzung von Informationen stoßen wir immer schnell an datenschutzrechtliche Notwendigkeiten, Bedingungen und Begrenzungen. Niemand bestreitet die Aktualität des Datenschutzes. Wir dürfen die datenschutzrechtlichen Belange nicht beiseiteschieben – was der Staat des Grundgesetzes auch nie getan hat. Der Gesetzgeber selbst hatte ja ursprünglich die Notwendigkeit des Datenschutzes gesehen und in den Datenschutzgesetzen aufgegriffen. Das bisweilen verbreitete Empfinden einer Aufgabenteilung zwischen den Gewalten – nach dem Muster: Die Regierung ist für die Sicherheit, das Bundesverfassungsgericht für die Freiheit zuständig – trifft also nicht zu.

Wir dürfen aber vom Staat auch nicht das Unmögliche verlangen: Auf der einen Seite soll er Unrecht und Gewalt möglichst ausnahmslos unterbinden und zugleich in freiheitlicher Distanz und Diskretion nichts sehen, nichts hören und nichts fragen. Deswegen ist mein Verständnis von Datenschutz nicht, dass sich der Staat selbst blind und dumm macht.

Datenschutz bedeutet nicht, dass der Staat wegschauen muss, wenn es um die Vorbereitung schwerster Straftaten geht. Datenschutz bedeutet, dass der Gesetzgeber transparente Grundlagen dafür schafft, wer welche Daten wofür erhebt, welche Daten vernetzt werden können, wie lange sie gespeichert werden – das heißt: klare rechtliche Regelungen und richterliche Kontrolle, aber kein bewusster Verzicht auf Informationen, die notwendig sind, um den staatlichen Sicherheitsauftrag wahrnehmen zu können.

Wir müssen darauf achten, dass der Staat seine wichtigste Aufgabe, deretwegen er geschaffen wurde, die Gewährleistung von Sicherheit und die Durchsetzung des Rechts, erfüllen kann. Es ist wahr, dass das staatliche Gewaltmonopol eine erhebliche Machtzusammenballung bewirkt. Aber die Alternative ist nicht besser. Unter den Voraussetzungen demokratischer und rechtsstaatlicher Kontrolle ist diese zivilisierte staatliche Machtkonzentration bei Weitem segensreicher als die Auslieferung des Einzelnen an ein Geflecht privater Macht und entstaatlichter Gewalt.

Natürlich muss der Staat innerhalb klarer rechtsstaatlicher Grenzen handeln und darf nicht in einem rechtsfreien Raum oder einer Grauzone agieren. Weil das so ist, sind wir gefordert, die Voraussetzungen und gesetzlichen Grundlagen zu schaffen. Das ist ein Teil der parlamentarischen Verantwortung und politischen Führung.

Dieser Verantwortung darf sich der Gesetzgeber nicht entziehen. Die verfassungsgerichtlichen Befugnisse haben natürlich bei uns Politikern eine Neigung hervorgerufen, politische Konflikte vor das Gericht zu tragen und als verfassungsrechtliche Konflikte fortzusetzen. Auch das ist tiefer in unserer Tradition verwurzelt, als viele meinen. Schon für das frühe Reichsstaatsrecht des 15. und 16. Jahrhunderts ist die Neigung, politische Fragen vor die Gerichte zu tragen, als Gegenstand einer deutschen libido litigandi (Prozesslust) Gegenstand ernsthafter Sorge gewesen.

Das Bundesverfassungsgericht praktiziert deshalb ein insgesamt hohes Maß an juristischer Selbstbeschränkung bei der materiellen Grundrechtsprüfung. Ob bei Themen der inneren Sicherheit diese Diagnose in gleichem Maße gilt, darüber kann man vor dem Hintergrund der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Sicherheitsgesetzgebung diskutieren. Bei der akustischen Wohnraumüberwachung hat etwa die Kernbereichslehre dazu geführt, dass ein in der Verfassung abgesichertes Ermittlungsinstrument weitgehend ins Leere läuft.

Dem Gesetzgeber muss aber der notwendige Spielraum verbleiben, um seine rechtsstaatlichen Aufgaben wahrzunehmen. Dafür ist er – und nur er – demokratisch legitimiert. Und dabei steht er stets in einer unmittelbaren öffentlichen Verantwortung für und Diskussion über seine Entscheidungen, die er nicht rechtsmethodisch und auch nicht durch höhere Autoritäten begründen kann, sondern stets durch deren inhaltliche Vernünftigkeit selbst rechtfertigen muss.

Der Text basiert auf einer Rede, die Bundesinnenminister Wolfgang Schäuble (CDU) vor der Justizpressekonferenz in Karlsruhe gehalten hat