Die Querelen um die Wahl des Staatsrechtsprofessors Horst Dreier zum Richter am Bundesverfassungsgericht sind beschämend. Was ihm den Weg nach Karlsruhe versperren soll, ist eine Bemerkung aus seinem Kommentar zum Grundgesetz: Es seien Situationen denkbar, in denen der Staat vor der ausweglosen Alternative stehe, entweder »die Würde des Opfers oder die des Täters zu verletzen«. Gemeint sind Fälle, in denen sowohl die Anwendung als auch die Unterlassung von Folter unausweichlich zu einer Verletzung der Menschenwürde führe, sei es bei einem Verbrecher, sei es bei dessen Opfer. Dann sei der Gedanke einer rechtfertigenden Pflichtenkollision »nicht von vornherein auszuschließen«. Das bezeichnet ein ungelöstes Problem und sonst nichts. Eine seiner denkbaren Lösungen – die Abwägung der kollidierenden Pflichten – »nicht von vornherein auszuschließen« heißt offensichtlich nicht, sie zu propagieren. Es erfordert schon ein beträchtliches Maß an boshafter Ignoranz, dem Autor die hundertfach wiederholte Behauptung anzuhängen, er plädiere für die Zulässigkeit staatlicher Folter.

Analysiert man das sachliche Problem, an dem sich der Streit entzündet hat, so zeigt es freilich eine weitaus quälendere Schärfe, als Dreiers zurückhaltende Wendung andeutet. Nicht nur ist in solchen Fällen die Möglichkeit einer echten Pflichtenkollision »nicht von vornherein auszuschließen«; sie ist vielmehr unausweichlich. Dann bedeutet aber der Rechtsbefehl, eine der beiden kollidierenden Pflichten, das absolute Folterverbot, als sakrosankt zu behandeln, den Zwang zur Verletzung der anderen Pflicht und also der Menschenwürde eines Verbrechensopfers. Ein solcher Zwang gebietet, wenn er jede vorherige Abwägung beider Pflichten kategorisch ausschließt, nichts anderes als eine rechtliche Maxime offenen Unrechts.

Nähern wir uns dem Problem mit einem plastischen Beispiel: In einem Raum, den keiner der Insassen in nächster Zeit verlassen kann, sagen wir an Bord einer Verkehrsmaschine über dem Atlantik, wird eine Bombe gefunden. Sie hat einen Zeitzünder, der sie in dreißig Minuten zur Explosion bringen wird. Der Bombenleger, Selbstmordattentäter irgendeiner terroristischen Provenienz, ist ebenfalls an Bord und wird identifiziert. Er weigert sich, den nur ihm bekannten Code des Zündmechanismus zu offenbaren. An eine rechtzeitige Notlandung ist nicht zu denken. Ebenfalls an Bord ist, in dienstlicher Eigenschaft, der Polizist P. Ihm bleiben zwei Möglichkeiten: den Attentäter durch die Androhung und im Fall des Misslingens durch die Zufügung von Schmerzen zum Entschärfen der Bombe zu zwingen oder sich mitsamt den anderen Passagieren töten zu lassen.

Kein Staat der Welt hat das Recht, in einem solchen Fall der Bedrohung durch einen verbrecherischen Angriff den Bedrohten zur Duldung seiner eigenen Ermordung zu verpflichten. Auf ebendiese Duldungspflicht läuft es aber hinaus, die einzig mögliche Abwehr des tödlichen Anschlags, die Androhung oder den Beginn von Foltermaßnahmen, mit einem absoluten Verbot zu unterbinden. Mehr als das: Schon die schiere Logik der Normen, nicht erst die Grenzen der Autorität des Staates, schließt eine solche Duldungspflicht aus. Denn der drohende Mord bleibt seinerseits selbstverständlich rechtswidrig, ganz unbeschadet der Frage, ob es die Folterdrohung auch wäre. Dann aber sieht sich P einem paradoxen Rechtsbefehl unterworfen: »Du bist von Rechts wegen verpflichtet, dich rechtswidrig töten zu lassen.« Eine solche Pflicht ist unmöglich.

Schon Kant hat es gewusst: Notwehr ist das »heiligste Recht«

Was macht die schlagende Evidenz des Falles aus? Was ist es, das hier sogar den sonst fraglosen Grundsatz erschüttert, Folter sei »absolut«, also unter allen denkbaren Umständen verboten? Es ist die Situation der Notwehr. Das Recht auf Notwehr, das hat schon Kant gewusst, ist »das heiligste Recht« der Person. Es ist in einem präzisen Sinne das, womit jedes individuelle Recht erst beginnt: mit der Profilierung seiner Differenz zum Unrecht und mit seiner Behauptung gegen dieses. Wer jemandem das Notwehrrecht nimmt, nimmt ihm das Recht selbst, das zu verteidigen untersagt wird. Ein Grundrecht auf Leben, das gegen rechtswidrige Angriffe nicht verteidigt werden dürfte, wäre keines mehr. Deshalb ist der Staat des Grundgesetzes nicht berechtigt, sich in völkerrechtlichen Verträgen an absolute Verbote zu binden, die einzelnen seiner Bürger in bestimmten Situationen das Recht zur Notwehr nehmen.

Aber hat er das nicht? Ja, das hat er – soweit eben ein absolutes Folterverbot in besonderen Situationen auf das rechtliche Unterbinden der Notwehr hinauslaufen kann. Die Anti-Folter-Konvention, die Europäische Menschenrechtskonvention und der Internationale Pakt für bürgerliche und politische Rechte, alle für Deutschland verbindlich, lassen keinen Zweifel: Folter ist in diesem Land auch nach dem Buchstaben des internationalen Rechts ausnahmslos verboten. Aber durfte der deutsche Staat eine solche absolute völkerrechtliche Verpflichtung eingehen? Das konnte und durfte er möglicherweise nicht. Das führt uns vor ein trostloses Dilemma.

Rechtsdogmatische Finessen beseitigen es nicht. Hier ist die beliebteste: Notwehrrechte stünden nur dem Bürger zu, nicht dem Staat. Dessen Organe dürften nur in den Grenzen ihrer eigenen, auf sie zugeschnittenen Normen handeln. Das ist in seiner lehrbuchpapierenen Korrektheit geschenkt. Das Problem unseres Polizisten P über dem Atlantik erreicht es nicht einmal. Darf er mit der Schmerzzufügung drohen, sogar beginnen, oder darf er nicht? Ja, hört man (im schon irritierten Ton), er darf. Denn in einer solchen Lebensnotwehr verwandle er sich vom Polizisten zur Privatperson P; für diese gelte das absolute Folterverbot nicht. Wolle er dagegen Notwehr zugunsten anderer ausüben, juristisch »Nothilfe«, dann sei er wieder Polizist. Nehmen wir also an, unser P über dem Atlantik hat auch Frau und Kind an Bord. Sein eigenes Leben gäbe er notfalls für das unversehrte Foltertabu hin. Aber seine Familie opfern zu lassen ist ihm unerträglich. Darf er oder darf er nicht? »Vielleicht«, heißt es nun (sehr irritiert); bei engen Familienangehörigen verwandle er sich möglicherweise wieder zum Privatmann. Bei seinem Neffen? Schwer zu sagen. Beim gänzlich fremden Kind? Nein; hier sei Schluss. Das Folterverbot sei schließlich ein Tabu.

Aussichtslos. Das alles ist bis zur Abwegigkeit verfehlt. Die Zulässigkeit der Notwehr wie der Nothilfe, beide in exakt derselben Reichweite, gehört zum Fundament allen Rechts. Von rechtlichen Interna wie der Normzuweisung an Bürger oder Staatsorgane kann sie nicht einmal berührt, geschweige denn aufgehoben werden.

Ob man das für den Einzelfall im direkten Durchgriff auf die Grundrechte oder mit dem Verweis auf die Notwehrnorm des Strafgesetzbuchs begründet, ist gleichgültig. Wer mit dem fallbezogenen Wechselspiel zwischen Staatsorgan- und Bürgerstatus der Notwehr rabulistische Konzessionen macht und dennoch das Postulat eines absoluten Folterverbots verteidigt, sollte lieber eingestehen, dass er es aufgibt.

Dafür gibt es weitere Gründe. Nach allgemeinen Prinzipien der Zurechnung von Handlungen und ihren Folgen wird, was zur Abwehr eines rechtwidrigen Angriffs erforderlich ist, dem Angreifer selbst zugerechnet. Wer sich in Mordabsicht auf seinen Feind stürzt und von diesem in Notwehr getötet wird, hat sich, normativ gesprochen, buchstäblich selber umgebracht. Dieses Zurechnungsprinzip gilt aber für Notwehrhandlungen auch dann, wenn sie äußerstenfalls nur im Modus einer Folter möglich wären. Und nun muss man freilich konsequent bleiben: Der festgenommene Entführer eines Kindes, der das akut lebensbedrohliche Versteck, in dem er sein Opfer festhält, nicht preisgeben will, bedroht sich mit der Folter, die ihm für den Fall seiner fortgesetzten Weigerung angedroht wird, selbst. Er hat es vollständig in der eigenen Hand, die Prozedur der Schmerzzufügung zu verhindern oder zu beenden, und er ist dazu rechtlich unbedingt verpflichtet – mit der stärksten Pflicht des Bürgers überhaupt: der, seinen Mitmenschen nicht zu töten.

Aber die Menschenwürde auch des Verbrechers? Ist sie nicht stärker als solche Prinzipien rechtlicher Zurechnung? Vielleicht. Sehen wir genauer zu. Geläufig ist der Einwand (auch gegen Horst Dreier), hier kollidierten keine gleichrangigen Pflichten. Denn die Pflicht, nicht zu foltern, sei ein Verbot, eine »negative« Pflicht; dagegen sei die, Entführungsopfern zu helfen, nur ein Gebot zur Hilfe, eine »positive« Pflicht. Hilfspflichten seien weniger gewichtig als Verletzungsverbote; denn sie seien stets relativ auf vorhandene Mittel und auf Grenzen des Zumutbaren. Beispielhaft: ein Kleinkind ins Wasser zu werfen (Verbotsverstoß) sei weitaus gravierender, als es aus dem Wasser, in das es selbst gefallen ist, nicht zu retten (Verstoß gegen eine Hilfspflicht). Das Bundesverfassungsgericht habe im Entführungsfall Schleyer diese Grenzen staatlicher Schutzpflichten auch für die Menschenwürde ausdrücklich bekräftigt.

Der Grundsatz ist richtig. Falsch ist es aber, ihn auf unser Problem anzuwenden. Denn die Unterbindung der Hilfe für ein Mordopfer durch ein absolutes Verbot des einzigen Rettungsmittels verletzt mehr als nur eine Pflicht zur Hilfe für das Opfer. Fällt der Staat einem Polizisten, der bereit wäre, das bedrohte Leben eines entführten Kindes durch die Androhung von Schmerzen gegen dessen Entführer zu verteidigen, mit einem absoluten und strafbewehrten Folterverbot in den Arm, so zieht er, bildlich gesprochen, diesen rettenden Arm im Wege einer Drohung zurück. Das ist nach unstreitigen Prinzipien des Rechts ein aktives Tun. Wer das nicht glauben mag, stelle sich den Gehilfen eines Räubers vor, der einen rettungsbereiten Nothelfer durch Androhung eines Pistolenschusses daran hinderte, dem bedrohten Opfer zu helfen: fraglos eine aktive Beihilfe zum Raub. Und nun muss man, so gespenstisch es anmutet, erneut konsequent sein: So wie der drohende Pistoleninhaber Gehilfe des angreifenden Räubers ist, so leistet der drohende Staat dem mörderisch angreifenden Entführer objektiv Beihilfe zum Mord. Das ist ersichtlich mehr und etwas anderes, als dem Opfer nicht zu helfen. Drohungen – ob mit Strafe oder mit einer Pistole, ob erlaubt oder rechtswidrig – geschehen stets im Modus aktiven Tuns.

Dass eine solche Mordbeihilfe dem Willen des Normgebers schroff zuwiderläuft, liegt auf der Hand. An ihrem objektiven Vorliegen ändert das nichts. Das ist bestürzend genug. Und die nächste Konsequenz ist dies auch: Dass der Mord an einem Entführungsopfer durch eine extreme Würdeverletzung begangen wird, ist offensichtlich. Dann ist aber jedes Handeln, das zu ihrer Ermöglichung beiträgt, selbst eine aktive Verletzung der Menschenwürde. Das gilt auch für die Drohung mit staatlicher Strafe, die den rettenden Arm des polizeilichen Helfers von einem Mörder zurückzieht und so dessen Opfer dem Tod ausliefert.

Das »zivilisatorische Minimum« – und sein hoher Preis

Horst Dreier hat also in seiner Kommentarbemerkung recht. Es geht in unseren Fällen um die Kollision zweier gleichrangiger Pflichten des Staates: jeweils um das Verbot einer aktiven Verletzung der Menschenwürde. Was man Dreier vorhalten mag, ist ein Versäumnis, das (wenn ich recht sehe) sämtliche einschlägigen Bemerkungen in Grundrechtskommentaren und -lehrbüchern kennzeichnet: das Fehlen einer nachdrücklichen Klarstellung, dass es allein die Zurechnungsprinzipien der Notwehr sind, was die Rechtfertigung einer Folter(drohung) allenfalls diskutabel machen kann.

Dagegen führt die übliche Beschreibung solcher Fälle als »Extremsituationen« in die Irre einer utilitaristischen Perspektive. Es ist gerade nicht das »Extreme« einer Gefahr, welcher Dimension immer, worauf eine Rechtfertigung von Folter gestützt werden könnte. Das wird sofort deutlich, wenn man sich als einzige Rettungsmöglichkeit die Folter eines Unschuldigen vorstellt, etwa des Kindes eines flüchtigen Terroristen. Undenkbar, so etwas auch nur zu erwägen. Etwas ganz anderes ist es, einem Angreifer gegen fremdes Leben die erforderliche Handlung zur Abwehr seines Angriffs zuzurechnen. Mobilisiert, wer sich selber mit Folter bedroht, wirklich ein absolutes Verbot?

Das mag man gleichwohl noch immer vertreten. Wer aber die normativen »Kosten« nicht sieht, die damit verbunden sind – die objektive Rolle des Staates als eines Gehilfen zum Mord –, der versteht das Thema nicht. Beschworen wird meist auch die Gefahr einer »schiefen Bahn«: Sei staatliche Notwehr als Folter zulässig, dann bald auch Folter ohne Notwehr. Das mag, wer will, für eine plausible Befürchtung halten. Sie beruht aber ebenfalls auf einem utilitaristischen Kalkül. Warum sollte (zum Beispiel) ein zehnjähriges Kind mit seinem Leben dafür bezahlen müssen, dass wir uns später nicht die scheußlichen Usancen eines Folterstaats antun? Eine Antwort darauf ist nach den Prinzipien unserer Grundrechtsordnung nicht ersichtlich. Das sei eben, sagen Staatsrechtler, der Preis, den wir für die Garantie eines zivilisatorischen Minimums bezahlen müssten. Den wir bezahlen müssen?

Der Autor ist Professor für Strafrecht und Rechtsphilosophie an der Universität Hamburg. Zuletzt erschien von ihm »Willensfreiheit und rechtliche Schuld«, Nomos Verlag, 28 Euro