In der Nacht vom 5. auf den 6. Februar 1989 starb der letzte Flüchtling an der Berliner Mauer. Ein Schuss traf den jungen Mann mitten ins Herz. Der grausigen Tat folgten die üblichen Reaktionen des real existierenden Grenzregimes, gipfelnd in der Belobigung der Schützen mit Ordensverleihung und Geldprämie für den vorbildlichen Einsatz. Dass damit das letzte Wort noch nicht gesprochen war, lag an den Ereignissen im Herbst desselben Jahres, die das Recht der DDR binnen weniger Wochen in gesamtdeutsches Unrecht verwandelten.

Im September 1991 begann der Prozess gegen die vier beteiligten Grenzsoldaten, der erste dieser Art nach der Wiedervereinigung; der Todesschütze wurde schließlich im März 1994 wegen Totschlags verurteilt.

Juristisch war das nicht ganz unbedenklich. Laut Einigungsvertrag mussten Straftaten aus der DDR nach dem Recht der DDR behandelt werden. Danach war Totschlag zwar grundsätzlich strafbar, im Falle der Grenzsicherung an der Mauer jedoch gesetzlich erlaubt. Doch die Gerichte setzten sich über das Gesetzesrecht der DDR hinweg.

Mithilfe einer rechtsphilosophischen Argumentationskette aus dem Jahr 1946 ermittelten sie das eigentliche, wirkliche, wahre Recht des untergegangenen Nachbarn: Gesetze könnten zwar in aller Regel Verbindlichkeit für sich beanspruchen; eine Grenze finde dieser Grundsatz jedoch dort, wo der Widerspruch zwischen positivem Gesetz und Gerechtigkeit so unerträglich sei, »daß das Gesetz als ›unrichtiges Recht‹ der Gerechtigkeit zu weichen« habe.

Im Grenzgesetz der DDR aber, das die Sicherheit der Grenze höher achte als das Leben der Bürger, liege ein solcher Verstoß gegen die elementaren Forderungen der Gerechtigkeit. Juristisch müsse es daher als Nicht-Recht behandelt werden; die Mauerschützen könne es somit nicht rechtfertigen.

Die »tiefe Fragwürdigkeit« seines Berufes bleibt ihm immer bewusst

Der, der diesen Gedankengang ein halbes Jahrhundert zuvor, unter dem unmittelbaren Eindruck des »Dritten Reiches«, formuliert hatte, war da schon lange tot: Gustav Radbruch . Sein Aufsatz Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, bloß gut drei Seiten lang, gehört zu den berühmtesten juristischen Schriften des 20. Jahrhunderts.

Die These von der Unverbindlichkeit gesetzlichen Unrechts ist als »Radbruchsche Formel« längst zum juristischen Gemeingut geworden; noch zu Lebzeiten ihres Urhebers trug sie zur Bewältigung der schlimmsten Exzesse des NS-Regimes bei, um fünfzig Jahre später die höchstrichterliche Obduktion eines Staates anzuleiten, von dessen Existenz Radbruch gerade einmal die ersten Wochen miterlebte. Ein ähnlich folgenreicher Aufsatz dürfte in der Geschichte des Rechts nicht zu finden sein.

Für Radbruch ist das in anderer Hinsicht ein Unglück. Denn in demselben Aufsatz steht auch die Behauptung, die Juristen seien gegenüber den nationalsozialistischen Gesetzen »wehrlos« gewesen. Vom Autor war das wohl nur als Hinweis auf die philosophische Dumpfheit seiner Zeitgenossen gedacht, die sich, autoritär geprägt und ohne jedes echte Rechtsstaatsbewusstsein, dem »Führer« begeistert ergeben hatten.