Thomas Fischer ist Bundesrichter in Karlsruhe und schreibt für ZEIT und ZEIT ONLINE über Rechtsfragen. Weitere Artikel seiner Kolumne finden Sie hier – und hier seine Website.

Teil 2

In der vergangenen Woche habe ich versucht, die Frage nach einer möglichen "Lücke" in der strafrechtlichen Verfolgung von nicht einverständlichen sexuellen Handlungen darzustellen und einige Grundbegriffe zu erläutern.

Von besonderer Bedeutung war dabei die Unterscheidung zwischen "Nötigung" (Zwang) und "Missbrauch" (Ausnutzen von Schwäche). Der heutige zweite Teil knüpft hieran an. Es geht zunächst um die etwas genauere Bestimmung der sogenannten "Schutzlücke", und dann um Lösungsvorschläge.

Abschweifung: Gibt es eine Schutzlücke beim Raub?

Das ist, zum Einstieg, eine überraschende Frage. Denn was hat Raub mit Sexueller Nötigung zu tun? Antwort: Viel.

Raub ist, nach § 249 Strafgesetzbuch (StGB), die mit Gewalt oder unter Androhung von unmittelbarer Gewalt erreichte Wegnahme einer fremden beweglichen Sache. "Räuberische Erpressung" heißt die Tat, wenn der Täter die Sache nicht selbst wegnimmt, sondern – mit den genannten Nötigungsmitteln – das Opfer dazu zwingt, sie ihm auszuhändigen.

In Deutschland werden täglich sehr (!) viele fremde bewegliche Sachen weggenommen, die meisten allerdings ohne Einsatz von Gewalt oder Drohung: Das nennt man Diebstahl (§ 242 StGB). Raub dagegen ist eine Kombination von Diebstahl und Nötigung. Wie bei der sexuellen Nötigung ist auch bei Diebstahl und Raub Voraussetzung der Strafbarkeit, dass das Tatopfer einen "entgegenstehenden Willen" hat und der Täter das auch weiß. Wer eine ihm angebotene Praline isst oder irrtümlich glaubt, der Eigentümer sei mit dem Naschen einverstanden, begeht weder einen Diebstahl noch einen Raub.

Und wer einen erwünschten Kuss erwidert, begeht keine sexuelle Nötigung.

Warum fordert kein Opferschützer, dass jeder Diebstahl (ein Vergehen, das mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von einem Monat bis fünf Jahre bedroht ist) zum "Raub" (ein Verbrechen, Strafdrohung Freiheitsstrafe bis fünfzehn Jahre) erklärt wird, denn immerhin leidet das Opfer eines Wohnungseinbruchs doch oft jahrelang an den Folgen der Verletzung seiner Intimsphäre. Warum behauptet hier niemand eine "Schutzlücke"?

Der Grund ist, dass die Unterscheidung zwischen Wegnahmen mit Nötigung (Raub) und Wegnahmen ohne Nötigung (Diebstahl) den meisten Menschen einleuchtet, ebenso der Unterschied in der Strafdrohung, obgleich dieser außerordentlich groß ist: Maximal fünf Jahre Freiheitsstrafe für den Diebstahl von 100 kg Gold. Bis zu fünfzehn Jahre für den Raub eines Gartenzwergs im Wert von 20 Euro. 

Was hat das mit "Vergewaltigung" zu tun?

Im Sexualstrafrecht gibt es die Vorschrift über die "sexuelle Nötigung/Vergewaltigung" (§ 177 StGB). Sie ähnelt in frappierender Weise dem Tatbestand des Raubs: Zwingen des Opfers durch Gewalt oder Drohung. In der abgemilderten Form aber – also, um im Bild zu bleiben, auf der "Diebstahls-Ebene" – gibt es keine Entsprechung: Einen Tatbestand "sexuelle Handlungen gegen den Willen" gibt es nicht. Der Gesetzgeber hat den Bereich der Strafbarkeit an dieser Stelle vielmehr beschränkt auf besonders schutzwürdige Personengruppen, bei denen eine wirksame (also: freie, selbstbestimmte) Einwilligung entweder von vornherein ausscheidet oder sehr zweifelhaft ist: Kinder (bis 14), Jugendliche (bis 18), psychisch Kranke, Gefangene, Abhängige. Hier, bei den "Missbrauchs"-Tatbeständen, geht es nicht um die Frage "freiwillig oder gegen den Willen", sondern um die Frage: Könnte das mögliche Einverständnis überhaupt wirksam sein, oder hat der Täter die besondere Schwäche-Situation der geschützten Person ausgenutzt? Wenn das der Fall ist, kommt es auf ein Einverständnis gar nicht mehr an.

Für die Gruppe der erwachsenen, geistig und körperlich nicht gehandicapten Personen mit der Fähigkeit, selbstbestimmte Willensentscheidungen zu treffen, existiert solch eine besondere Schutznorm nicht – weder im Bereich der Sexualität noch in sonstigen Lebensbereichen. Das Gesetz geht – zum Glück – davon aus, dass diese Personen ihre Handlungsfreiheit in der Regel selbst schützen können (und daher auch müssen).

Genau hier knüpft die Kritik der "Opferverbände" an: Den Umstand, dass gesunde erwachsene Personen für das Gesetz nicht von vornherein und ohne Weiteres eine besonders geschützte "Opfer"-Gruppe bilden, halten sie für eine empörende "Schutzlücke". Sie wollen, dass Personen, die weder durch Gewalt noch durch Drohung noch durch eine vom Täter zu verantwortende Angst vor Gewalt in ihrer Freiheit eingeschränkt sind, genauso behandelt werden wie diejenigen, denen ein solcher Zwang widerfährt. Das ist schon im Grundsatz schwer zu verstehen.

Missverständnisse und Fehlinformationen

Von "Opfervertretern" wird gebetsmühlenartig die Behauptung wiederholt, die "enge Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs" verhindere, dass die heute bestehende Vorschrift des Vergewaltigungsparagrafen rigoros auch auf Fälle ohne Gewalt, Drohung oder Ausnutzung von Schutzlosigkeit angewandt werde. Die Strafvorschrift des § 177 könne, wenn man sie nur richtig auslegen würde,  "eigentlich" auch jede Handlung erfassen, die auch nur irgendwie "gegen den Willen" vorgenommen wird. Die Strafsenate des BGH (und ihnen folgend die Untergerichte und Staatsanwaltschaften) verhinderten dies aber. Diese Behauptung ist falsch und eine Irreführung der Öffentlichkeit.

Schon in den neunziger Jahren wurde von feministischen Gruppen und daher alsbald auch von den Grünen gefordert, jede sexuelle Handlung oder Duldung "gegen den Willen" einer betroffenen Person sei als "sexuelle Nötigung / Vergewaltigung" anzusehen. Es handelte sich um genau dieselbe Forderung, die heute, ein Vierteljahrhundert später, wieder vorgetragen wird.

Der Gesetzgeber ist dieser Forderung damals – im Hinblick auf verfassungsrechtliche Bedenken – bewusst nicht nachgekommen, sondern hat die Voraussetzungen des (vorsätzlichen) Ausnutzens einer schutzlosen Lage und der deshalb (!) vom Tatopfer empfundenen Zwangslage in das Gesetz eingefügt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat diese rechtsstaatliche Beschränkung des Tatbestands zwar zunächst in einigen Entscheidungen nicht beachtet. Im Jahr 2005 hat sie das aber ausdrücklich korrigiert und den Tatbestand der sexuellen Nötigung/Vergewaltigung seither so angewandt, wie ich ihn hier wiedergebe.

Das ist also weder eine "Fehlentwicklung" noch gar eine dem Gesetzeszweck widersprechende "Einschränkung des Tatbestands" durch die Rechtsprechung. All diese Vorwürfe sind nur (partei-)politische Nebelkerzen. Die neue Kampagne ist die alte Kampagne. Artikel 36 der Konvention des Europarats ist ein holpriges  Vehikel, mit welchem die alte Schlacht noch einmal geschlagen werden soll.