Thomas Fischer ist Bundesrichter in Karlsruhe und schreibt für ZEIT und ZEIT ONLINE über Rechtsfragen. Weitere Artikel seiner Kolumne finden Sie hier – und hier seine Website.

Teil 2

In der vergangenen Woche habe ich versucht, die Frage nach einer möglichen "Lücke" in der strafrechtlichen Verfolgung von nicht einverständlichen sexuellen Handlungen darzustellen und einige Grundbegriffe zu erläutern.

Von besonderer Bedeutung war dabei die Unterscheidung zwischen "Nötigung" (Zwang) und "Missbrauch" (Ausnutzen von Schwäche). Der heutige zweite Teil knüpft hieran an. Es geht zunächst um die etwas genauere Bestimmung der sogenannten "Schutzlücke", und dann um Lösungsvorschläge.

Abschweifung: Gibt es eine Schutzlücke beim Raub?

Das ist, zum Einstieg, eine überraschende Frage. Denn was hat Raub mit Sexueller Nötigung zu tun? Antwort: Viel.

Raub ist, nach § 249 Strafgesetzbuch (StGB), die mit Gewalt oder unter Androhung von unmittelbarer Gewalt erreichte Wegnahme einer fremden beweglichen Sache. "Räuberische Erpressung" heißt die Tat, wenn der Täter die Sache nicht selbst wegnimmt, sondern – mit den genannten Nötigungsmitteln – das Opfer dazu zwingt, sie ihm auszuhändigen.

In Deutschland werden täglich sehr (!) viele fremde bewegliche Sachen weggenommen, die meisten allerdings ohne Einsatz von Gewalt oder Drohung: Das nennt man Diebstahl (§ 242 StGB). Raub dagegen ist eine Kombination von Diebstahl und Nötigung. Wie bei der sexuellen Nötigung ist auch bei Diebstahl und Raub Voraussetzung der Strafbarkeit, dass das Tatopfer einen "entgegenstehenden Willen" hat und der Täter das auch weiß. Wer eine ihm angebotene Praline isst oder irrtümlich glaubt, der Eigentümer sei mit dem Naschen einverstanden, begeht weder einen Diebstahl noch einen Raub.

Und wer einen erwünschten Kuss erwidert, begeht keine sexuelle Nötigung.

Warum fordert kein Opferschützer, dass jeder Diebstahl (ein Vergehen, das mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von einem Monat bis fünf Jahre bedroht ist) zum "Raub" (ein Verbrechen, Strafdrohung Freiheitsstrafe bis fünfzehn Jahre) erklärt wird, denn immerhin leidet das Opfer eines Wohnungseinbruchs doch oft jahrelang an den Folgen der Verletzung seiner Intimsphäre. Warum behauptet hier niemand eine "Schutzlücke"?

Der Grund ist, dass die Unterscheidung zwischen Wegnahmen mit Nötigung (Raub) und Wegnahmen ohne Nötigung (Diebstahl) den meisten Menschen einleuchtet, ebenso der Unterschied in der Strafdrohung, obgleich dieser außerordentlich groß ist: Maximal fünf Jahre Freiheitsstrafe für den Diebstahl von 100 kg Gold. Bis zu fünfzehn Jahre für den Raub eines Gartenzwergs im Wert von 20 Euro. 

Was hat das mit "Vergewaltigung" zu tun?

Im Sexualstrafrecht gibt es die Vorschrift über die "sexuelle Nötigung/Vergewaltigung" (§ 177 StGB). Sie ähnelt in frappierender Weise dem Tatbestand des Raubs: Zwingen des Opfers durch Gewalt oder Drohung. In der abgemilderten Form aber – also, um im Bild zu bleiben, auf der "Diebstahls-Ebene" – gibt es keine Entsprechung: Einen Tatbestand "sexuelle Handlungen gegen den Willen" gibt es nicht. Der Gesetzgeber hat den Bereich der Strafbarkeit an dieser Stelle vielmehr beschränkt auf besonders schutzwürdige Personengruppen, bei denen eine wirksame (also: freie, selbstbestimmte) Einwilligung entweder von vornherein ausscheidet oder sehr zweifelhaft ist: Kinder (bis 14), Jugendliche (bis 18), psychisch Kranke, Gefangene, Abhängige. Hier, bei den "Missbrauchs"-Tatbeständen, geht es nicht um die Frage "freiwillig oder gegen den Willen", sondern um die Frage: Könnte das mögliche Einverständnis überhaupt wirksam sein, oder hat der Täter die besondere Schwäche-Situation der geschützten Person ausgenutzt? Wenn das der Fall ist, kommt es auf ein Einverständnis gar nicht mehr an.

Für die Gruppe der erwachsenen, geistig und körperlich nicht gehandicapten Personen mit der Fähigkeit, selbstbestimmte Willensentscheidungen zu treffen, existiert solch eine besondere Schutznorm nicht – weder im Bereich der Sexualität noch in sonstigen Lebensbereichen. Das Gesetz geht – zum Glück – davon aus, dass diese Personen ihre Handlungsfreiheit in der Regel selbst schützen können (und daher auch müssen).

Genau hier knüpft die Kritik der "Opferverbände" an: Den Umstand, dass gesunde erwachsene Personen für das Gesetz nicht von vornherein und ohne Weiteres eine besonders geschützte "Opfer"-Gruppe bilden, halten sie für eine empörende "Schutzlücke". Sie wollen, dass Personen, die weder durch Gewalt noch durch Drohung noch durch eine vom Täter zu verantwortende Angst vor Gewalt in ihrer Freiheit eingeschränkt sind, genauso behandelt werden wie diejenigen, denen ein solcher Zwang widerfährt. Das ist schon im Grundsatz schwer zu verstehen.

Missverständnisse und Fehlinformationen

Von "Opfervertretern" wird gebetsmühlenartig die Behauptung wiederholt, die "enge Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs" verhindere, dass die heute bestehende Vorschrift des Vergewaltigungsparagrafen rigoros auch auf Fälle ohne Gewalt, Drohung oder Ausnutzung von Schutzlosigkeit angewandt werde. Die Strafvorschrift des § 177 könne, wenn man sie nur richtig auslegen würde,  "eigentlich" auch jede Handlung erfassen, die auch nur irgendwie "gegen den Willen" vorgenommen wird. Die Strafsenate des BGH (und ihnen folgend die Untergerichte und Staatsanwaltschaften) verhinderten dies aber. Diese Behauptung ist falsch und eine Irreführung der Öffentlichkeit.

Schon in den neunziger Jahren wurde von feministischen Gruppen und daher alsbald auch von den Grünen gefordert, jede sexuelle Handlung oder Duldung "gegen den Willen" einer betroffenen Person sei als "sexuelle Nötigung / Vergewaltigung" anzusehen. Es handelte sich um genau dieselbe Forderung, die heute, ein Vierteljahrhundert später, wieder vorgetragen wird.

Der Gesetzgeber ist dieser Forderung damals – im Hinblick auf verfassungsrechtliche Bedenken – bewusst nicht nachgekommen, sondern hat die Voraussetzungen des (vorsätzlichen) Ausnutzens einer schutzlosen Lage und der deshalb (!) vom Tatopfer empfundenen Zwangslage in das Gesetz eingefügt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat diese rechtsstaatliche Beschränkung des Tatbestands zwar zunächst in einigen Entscheidungen nicht beachtet. Im Jahr 2005 hat sie das aber ausdrücklich korrigiert und den Tatbestand der sexuellen Nötigung/Vergewaltigung seither so angewandt, wie ich ihn hier wiedergebe.

Das ist also weder eine "Fehlentwicklung" noch gar eine dem Gesetzeszweck widersprechende "Einschränkung des Tatbestands" durch die Rechtsprechung. All diese Vorwürfe sind nur (partei-)politische Nebelkerzen. Die neue Kampagne ist die alte Kampagne. Artikel 36 der Konvention des Europarats ist ein holpriges  Vehikel, mit welchem die alte Schlacht noch einmal geschlagen werden soll.

Die Opferverbände fordern, die Zahl der Verurteilungen zu steigern

Angebliche "Fehlurteile"

Pro Jahr gibt es in Deutschland etwa 6.500 von der Polizei wegen sexueller Nötigung/Vergewaltigung ermittelte Tatverdächtige. Etwa 1.000 Personen werden deshalb auch verurteilt. Die meisten Verfahren werden mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt; ein paar Hundert Beschuldigte werden – aus den unterschiedlichsten Gründen, die nirgendwo erfasst werden – freigesprochen. Die Zahlen entsprechen anderen Tatbeständen, die schwierig zu ermitteln sind.

Ist das der "Skandal", der von den Opferverbänden behauptet wird? Skandalös ist zunächst einmal deren Forderung, es müsse dringend die "Zahl der Verurteilungen gesteigert werden". Denn eine solche Forderung nimmt das Ergebnis rechtsstaatlicher Strafverfahren schon vorweg, indem sie verlangt, die Zahl der abgeurteilten Verbrecher gefälligst dadurch zu steigern, dass man die Voraussetzungen einer Verurteilung erleichtert. Das ist, als fordere der ADAC, die Zahl der Verurteilungen wegen "Nötigung" dadurch zu erhöhen, dass nächtliche  Polizeikontrollen für rechtswidrig erklärt werden.

Selbstverständlich gibt es an den vielen Hundert Gerichten und Staatsanwaltschaften in Deutschland in jedem Jahr eine Reihe von zweifelhaften, auch falschen Entscheidungen. Viele werden in höheren Instanzen korrigiert, manche aber auch nicht. Unter den 107 von dem Verband "Frauen gegen Gewalt" gesammelten Verfahren könnte ein gehöriger Teil solcher Fehlentscheidungen sein. Da der Verband die Verfahren aber nicht offenbart, lässt sich das nicht nachprüfen.

Jede einzelne Fehlentscheidung ist sehr ärgerlich und für die betroffenen Menschen unter Umständen quälend. Es gibt solche Entscheidungen auch – vereinzelt – unter den jährlich vielen Hundert Entscheidungen der Strafsenate des BGH. Wer könnte das sicher ausschließen?

Manche als "Fehlurteile" skandalisierte Entscheidungen freilich sind nicht falsch, sondern nur schwer zu verstehen, wenn man vom Revisionsrecht und den Aufgaben des BGH nichts versteht. Es werden vom BGH zum Beispiel Entscheidungen aufgehoben, weil das Erstgericht die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Verbrechens nicht sorgfältig genug festgestellt hat. Genau diese Kontrolle ist aber die Aufgabe des Bundesgerichtshofs! Sie darf nicht deshalb weniger genau sein, weil das angebliche Tatopfer "traumatisiert" ist oder weil das angefochtene Urteil "wahrscheinlich richtig" ist. Wenn wir in einem Rechtsstaat leben wollen, dann müssen wir uns schon an seine Regeln halten, die für alle gleichermaßen gelten. Und dürfen nicht die Außerkraftsetzung des Rechtsstaats fordern, wenn der Beschuldigte ein Unsympath ist und das angebliche Opfer von drei Trauma-Expertinnen flankiert wird.

Seit 1997 hat es in Deutschland mindestens 100.000 Strafverfahren wegen sexueller Nötigung gegeben. Dass der Verband "Gewalt gegen Frauen" bei der Sammlung von Fehlentscheidungen bei Nummer 107 "aufgehört hat zu zählen", klingt schlimm, ist aber statistisch ohne jeden Aussagewert. Der Zweifel wird noch dadurch verstärkt, dass die Protagonisten der Kampagne bei solchen Zählungen nur sehr undeutlich zwischen dem geltenden Recht und dem von ihnen erwünschten Recht unterscheiden: Man weiß oft nicht genau, ob der "Skandal" nun eigentlich darin liegen soll, dass das Recht so ist, wie es ist, oder darin, dass es nicht richtig angewandt wurde. Das hat auch etwas mit der Qualifikation und Motivation der handelnden Personen zu tun.

"Gegen den Willen" – Missbrauch?

Es lässt sich in unserem Strafrechtssystem nicht sinnvoll und widerspruchsfrei konstruieren, dass jedes Handeln "gegen den Willen" einer Person" genauso behandelt werden müsse wie das "Erzwingen" einer Handlung mit Gewalt oder Drohung. Das Gesetz versteht unter "sexueller Nötigung/Vergewaltigung" nicht, dass eine Person eine sexuelle Handlung zwar innerlich ablehnt, sich den Wünschen einer anderen Person aber trotzdem fügt, obwohl diese keinerlei (!) Zwang anwendet und das auch nicht will.

Motive für ein solches passives "Sich-Fügen" gibt es sehr viele und sehr unterschiedliche: Konfliktscheue, allgemeine Angst vor Streit, Hoffnung auf Vorteile in beruflicher, finanzieller oder sonstiger Hinsicht, Mitleid, Unentschlossenheit, Gewöhnung, Ambivalenz. Das Leben hält unendlich viele Situationen bereit, in denen Personen "eigentlich" gegen ihren Willen etwas tun oder unterlassen, ohne dass dies jeweils als "Nötigung", als Zwangshandlung angesehen werden kann. Ich erwähne: Arbeit! Steuerzahlen! Rasenmähen! Rechts Fahren!

Die von den Opferverbänden angesprochenen Fälle betreffen durchweg Konstellationen, die sich nicht als "Nötigungen" im Sinne eines klassischen "Erzwingens" darstellen. Erzwingen einer Handlung oder Duldung ist seiner Natur nach nämlich zwei-aktig: Erst kommt die Zwangshandlung, dann das dadurch (!) erzwungene Verhalten des Opfers.

Anders beim "Handeln gegen den Willen": Wenn in meinem Büro jemand gegen meinen Willen die Heizung aufdreht oder das Fenster aufreißt, werde ich nicht "genötigt", das zu dulden! Auf die Sexualität übertragen: Jemanden anzufassen, ist keine Zwangshandlung, mit welcher das "Dulden" dieser Handlung selbst "erzwungen" wird.

Es ist mir klar, dass dies für Laien auf den ersten Blick schwierig und kleinteilig erscheint. Aber denken Sie an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Sitzblockade: Einfach nur an einem bestimmten Ort zu sein, ist keine "gewaltsame" Nötigung einer anderen Person, an diesem Ort nicht zu sein.

Das Handeln "gegen den Willen", aber ohne Einsatz von Nötigungsmitteln, ist daher eigentlich keine Nötigungs-, sondern allenfalls eine "Missbrauchs"-Handlung: Als Missbrauch von Handlungsmöglichkeiten oder als missbräuchliche Ausnutzung von Schwächepositionen, woher auch immer diese kommen mögen.

Achtung! Opfer!

Wir hörten bei der Sachverständigen-Anhörung im Rechtsausschuss des Bundestags am 28. Januar, (dazu Teil 1), dass Frauen – und zwar "ihrer Natur nach" – sich in einer ähnlichen Lage befinden wie all die benachteiligten Personengruppen der Missbrauchs-Tatbestände. "Vielleicht", so sagte es die Vorsitzende des Rechtsausschusses, "gibt es doch den kleinen Unterschied zwischen den Geschlechtern". Mehrere Sachverständige stimmten lebhaft zu: Es sei "frauentypisch", Angriffen auf ihre sexuelle Selbstbestimmung nicht mit Gegenwehr oder Flucht zu begegnen, sondern mit "Totstellen" und "Starre".

Ja, ja, nicken da die selbst ernannten "Opfer-Anwältinnen"! Nach 50 Jahren "neuer Frauenbewegung" haben sie den Gipfel der Erkenntnis erklommen: Die Frau muss, um ihrer Natur willen, im Strafrecht behandelt werden wie das Kind oder der Psychiatrie-Patient! Wer das anzweifelt, wer Frauen für selbstbestimmt und wehrhaft hält und das Strafrecht nicht zum Büttel einer kleingeistigen, spießigen Moral degradiert sehen will, der muss sich als Feind der "Opfer" ansehen lassen.

"Opfer" zu sein, ist in der deutschen Rechtspolitik die alles überragende Poleposition. Mieter sind Opfer von Vermietern, Vermieter die Opfer von Mietnomaden, Bürger die Opfer von Politikern, Türken Opfer der Türkenphobie, Deutsche die Opfer von kriminellen Ausländern. Kinder sind die Opfer ihre Eltern. Frauen sind die Opfer von Männern. Männer, die keiner dieser Gruppen angehören, sind Opfer ihrer selbst und haben es daher nicht besser verdient.  Wer sich als "Opfer" von irgendetwas präsentieren kann, hat den ersten Kampf gegen die Enttäuschungen des Lebens gewonnen. Wenn sie oder er dazu noch subjektiv leidet, kann von nun an die Lebensaufgabe lauten: Erkenne, dass du ein Opfer bist! Und vergiss es nie!

Das klingt, zugegeben, ein bisschen zynisch – und ist es auch. Denn das stellvertretende Klagen jener Opfer-Vertreter, denen außer drei gescheiterten Liebesgeschichten und einer gestörten Mama-Beziehung im Leben noch nichts Schlimmes zugestoßen ist, und das Gesäusel der "Lass es zu"-Therapeuten geht mir gelegentlich auf die Nerven. Ich glaube ihnen nicht, dass sie ihre "Opfer" nur finden. Ich glaube, dass sie sie suchen. Sie wollen die Menschen nicht stark, sondern schwach. Sie misstrauen der Selbstbestimmung zutiefst, wenn sie nicht denselben Stallgeruch hat wie sie selbst.

Steigen die Verurteilungen, steigt auch die Fehlerquote

Brauchen wir einen "allgemeinen Missbrauchstatbestand?"

Wenn auf die "Schutzlücken"-Fälle der Tatbestand der Nötigung nicht passt: Dann könnte man doch vielleicht einen "allgemeinen Missbrauchstatbestand" ersinnen. Er könnte etwa so klingen: "Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer die in äußeren Umständen oder einer persönlichen Verfassung begründete Lage eingeschränkter Selbstbestimmung einer anderen Person dazu ausnutzt, sexuelle Handlungen an ihr zu vollziehen oder von ihr an sich vollziehen zu lassen …" – usw.

Dann könnten zehn Beispiele für besonders schwere Fälle und zehn Strafrahmensteigerungen für Kinder, Jugendliche, desorientierte Ausländer und Abhängige folgen. Rechtstechnisch würde die bewundernswert gute Ministerialbürokratie das schon hinkriegen.

In der Anhörung vor dem Rechtsausschuss wurde das von mehreren Sachverständigen tatsächlich erwogen (aber von einigen Adressaten nicht verstanden; sie diskutierten tapfer weiter über "Nötigung").

Was aber wäre durch einen solchen Tatbestand gewonnen? Wir könnten ja nicht an die Stelle einer situativen (Schutzlosigkeit), strukturellen (Abhängigkeit) oder personalen (Krankheit) Unterlegenheit einfach die Qualifikation als "Opfer", "Frau" oder als "ein Mensch, der nicht einverstanden ist", setzen. Sondern wir müssten aus dieser Fallgruppe des Nichteinverstandenseins eine komplett neue, von den sonstigen Missbrauchsopfern und vor allem auch den Nötigungsopfern unterschiedene Gruppe konstruieren. Das ist schwierig.

In der sozialen Wirklichkeit aber käme es letztlich darauf an, ob und wie sich der "Schutz" für diese Gruppe wirklich erhöhen würde. Das ist eine Frage des Verfahrens, hier unter anderem auch der Beweislage.

Erinnern Sie sich bitte an das obige Beispiel von Diebstahl und Raub! Die Lage ist da etwas einfacher, weil in der Außenwelt – also außerhalb des Denkens und Fühlens von Menschen – etwas geschieht: Wenn der Geldbeutel des A sich in der Hosentasche des B findet, oder das Auto des A in der Garage des C, müssen B und C sich schon ein paar gute Argumente einfallen lassen, warum es sich hier um "Geschenke" handeln soll. Trotzdem ist der Beweis auch hier noch schwierig genug.

Unvergleichlich viel schwieriger wäre es im Bereich der Sexualität, vor allem wenn der Tatbestand sich in bloßen inneren "Gefühlen" erschöpft. Ob ein sexueller Kontakt zwischen zwei Menschen – vor Wochen, Monaten, Jahren – mit oder ohne den Willen eines einen oder des anderen (oder vielleicht sogar beider!) stattfand, ob jemand "eigentlich" nicht wollte oder im Nachhinein die Situation als "Zwang" empfand – das wird man manchmal feststellen können, in sehr vielen Fällen aber nicht: Da werden die "Glaubwürdigkeitsgutacher" mit ihren "Nullhypothesen" und "Konstanz-Analysen" um sich werfen, dass der Schlamm spritzt. Die Akten werden dick und dicker. Am Ende wird eine Richterin oder ein Richter ganz allein mit sich selbst entscheiden müssen, wem sie oder er glaubt. Die jeweils andere Partei wird erklären, das sei ein skandalöses Fehlurteil.

Ich will diese Beweisschwierigkeiten nicht überbetonen. Die deutsche Strafjustiz würde auch sie irgendwie meistern. Die Frage ist aber: Zu welchem Preis? Wollen wir ein Sonderstrafrecht, in dem nur noch Gutachter-Schlachten geschlagen werden? In dem es, wie in amerikanischen Jury-Verfahren, nur noch um das bessere "Coaching" von Angeklagten und von Zeugen geht? Welche Befriedung und welche Rechtssicherheit sollte davon wohl ausgehen?

Jährlich werden in Deutschland ungefähr 1.000 Personen wegen sexueller Nötigung/Vergewaltigung verurteilt, fünfmal mehr zudem wegen "sexuellen Missbrauchs". Es ist sicher möglich, die Anzahl der Verurteilungen noch ein bisschen zu steigern, wie es die "Opferverbände" in ihrem absurden Fehl-Verständnis der Statistik fordern.

Aber auf jeweils drei Fälle der solcherart zusätzlich verurteilten "Täter" käme dann mit derselben Wahrscheinlichkeit ein unschuldig Verurteilter. Denn auch die Fehlerquote würde zwingend stark ansteigen. Die unschuldig Verurteilten wären nicht minder Opfer: unsere.

Unser Sexualstrafrecht ist bereits heute von einer kaum zu überbietenden Dichte, Schärfe und Kompliziertheit. Und Artikel 36 der Konvention des Europarats zur Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häusliche Gewalt verlangt von der Bundesrepublik Deutschland nicht die Verwirklichung eines Paradieses der Moral.

Ergebnis

Alle sexuellen Kontakte aufgrund von nötigendem Zwang sind bereits strafbar. Dasselbe gilt für alle sexuellen Kontakte, in denen eine schutzbedürftige Schwäche einer Person ein wirksames Einverständnis ausschließt. Gesunde, erwachsene, selbstbestimmungsfähige Menschen bedürfen keines paternalistischen Schutzes durch den Staat. Es gibt keinen Anspruch, vom Recht so behandelt zu werden, als sei man ein Opfer von Gewalt oder Bedrohung, wenn man es – erklärtermaßen – gar nicht ist.

Ich empfehle, das Sexualstrafrecht endlich einmal in Ruhe zu lassen.