Thomas Fischer ist Bundesrichter in Karlsruhe und schreibt für ZEIT und ZEIT ONLINE über Rechtsfragen. Weitere Artikel seiner Kolumne finden Sie hier – und auf seiner Website.

Abweichend von meinem ursprünglichen Plan möchte ich heute noch einmal an das Thema "Gesetzgebung" anknüpfen. In der letzten Woche habe ich versucht, Ihnen die – ziemlich verunglückte – Strafrechtsnorm des § 297 Strafgesetzbuch als Beispiel für Strukturen und Abläufe darzustellen, die meist das Beste wollen, gelegentlich aber das Gegenteil schaffen. Dazu gehört stets auch die Rezeption einer Norm, also ihre "Verwirklichung" in der Anwendung. Nur selten misslingt eine Norm schon auf redaktioneller Ebene so gründlich wie § 297 StGB. Viel häufiger sind Verständnisfehler aufseiten des Gesetzgebers, die durch untaugliche Reparaturversuche der Praxis "verschlimmbessert" werden. Hierfür will ich heute ein in der Rechtspraxis sehr bedeutsames Beispiel vorstellen, das ich letzte Woche schon erwähnt habe.

Erste Runde: Diebstahl

Im 6. Strafrechtsreformgesetz (1998) wollte der Gesetzgeber neben dem einfachen Diebstahl (§ 242 StGB; Strafe ein Monat bis fünf Jahre) und dem etwas höher bestraften "besonders schweren Fall" des Diebstahls (§ 243 StGB, z.B. bei Einbruch in einen Laden oder bei Diebstahl aus einer Kirche; Mindeststrafe sechs Monate) auch noch einen "schweren" Diebstahl (§ 244 StGB) regeln; für den letzteren ist die höchste Strafe (bis 10 Jahre) angedroht. Sprachlich ist das etwas verwirrend, weil die "schwere" Tat höher bestraft wird als die "besonders schwere"; aber das müssen Sie jetzt einmal einfach so hinnehmen; die Erklärung würde zu weit führen.

Der Paragraf 244 des Strafgesetzbuchs unterscheidet einige Fälle, in denen ein Diebstahl zum "schweren" qualifiziert wird: zum Beispiel beim Wohnungseinbruch oder bei bandenmäßiger Begehung. Wichtig war dem Gesetzgeber eine Variante, die eine erhöhte abstrakte (latente) Gefahr beinhaltet: Diebstahl unter Mitführen von Gegenständen, die zur Verletzung von Menschen geeignet oder bestimmt sind. Solche Gegenstände nannte man seit jeher "Waffen", wenn sie ihre artgemäße, planmäßige Zweckbestimmung in der Verletzung haben. Das sind zum Beispiel Schusswaffen, Kampfmesser, Schlagstöcke, Schlagringe. Man kann mit ihnen zwar vielleicht auch Dosen öffnen, eine Schraube eindrehen oder Nägel in die Wand schlagen, aber dafür sind sie nicht gedacht. Gegenstände, die keine Waffen sind, sich aber zur Verletzung eignen, wenn sie zweckentfremdet werden, hießen "gefährliche Werkzeuge". Das können Dosenöffner sein, Schraubendreher oder Hämmer. Sie sind nicht speziell zur Verletzung gemacht, eignen sich aber dafür recht gut.

Es ist nicht zwingend, aber jedenfalls plausibel, dass ein Diebstahl, der unter Mitführung solch gefährlicher Gegenstände begangen wird, gefährlicher ist als ein "einfacher" Diebstahl. Wenn der Täter auf frischer Tat erwischt wird, ist die Gefahr groß, dass er den Gegenstand zum Einsatz bringt, und sei es auch nur, um eine Fluchtmöglichkeit zu erzwingen. Deshalb formulierte der Gesetzgeber die Fallgruppe "Diebstahl unter Mitführen einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs" (§ 244 Absatz 1 Nr. 1 Buchstabe a). Daraus ergibt sich nebenbei, dass eine "Waffe" eine Unterform des "gefährlichen Werkzeugs" ist.

Daneben soll es aber auch noch Gegenstände geben, die nicht "an sich" gefährlich sind, aber in gefährlicher Weise eingesetzt werden können: Kugelschreiber können Augen ausstechen, Gürtel können drosseln, Plastiktüten können ersticken. Hieraus folgte die zweite Fallgruppe: "Diebstahl unter Mitführen sonstiger Mittel oder Werkzeuge in der Absicht, sie bei der Tat zu verwenden" (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b). Lassen wir vorerst einmal dahinstehen, ob das begrifflich stimmig ist oder ob den Gegenständen der Welt hier differenzierende Eigenschaften angedichtet werden, die es in der Wirklichkeit gar nicht gibt. Der Gesetzgeber fand es jedenfalls richtig, zwischen mitgeführten Schraubendrehern und mitgeführten Kugelschreibern zu unterscheiden.

In der Gesetzesbegründung – die für die Rechtspraxis stets die erste Auslegungshilfe ist – musste der Gesetzgeber (in diesem Fall: der Verfasser des Gesetzentwurfs, also das Justizministerium) nun freilich noch erläutern, was der Unterschied zwischen "gefährlichen" und "sonstigen" Werkzeugen ist. Das, so meinten die Entwurfsschreiber 1998, sei aber ganz einfach, denn der Begriff des "gefährlichen Werkzeugs" existierte schon jahrzehntelang im Paragrafen 224 (früher: § 223a) des Strafgesetzbuchs, dem Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung. Danach wird schwerer bestraft, wer eine Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzeugs verursacht (statt durch bloßen Körpereinsatz). Also schrieb der Gesetzgeber: "Zur Auslegung des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a kann auf den herkömmlichen Begriff des gefährlichen Werkzeugs in § 224 zurückgegriffen werden." Erläuterung erledigt!

Aber Ach! Das zuständige Referat des Justizministeriums hatte zwei wirklich wichtige Umstände übersehen: Zum einen ist die Körperverletzung mittels gefährlicher Werkzeuge ein sogenanntes Erfolgsdelikt: Es muss ein "Taterfolg" – hier also eine Verletzung – eingetreten und gerade durch das Werkzeug verursacht sein. Wenn das passiert ist, ist es natürlich leicht, nachträglich festzustellen, dass das Werkzeug "gefährlich" war. Zum anderen hatte die hergebrachte Rechtsprechung bei der Körperverletzung noch nie zwischen "gefährlichen" und "sonstigen" Werkzeugen unterschieden: Schon für den alten § 223a war es nicht gelungen, eine solche Unterscheidung plausibel zu begründen. Deshalb galt für § 224 (§ 223a alt) seit jeher jeder beliebige Gegenstand als "gefährliches Werkzeug", mit dem eine "gefährliche Verletzung" herbeigeführt wurde. Für die Rechtspraxis ergab sich nicht die Verletzung aus der Gefährlichkeit, sondern die Gefährlichkeit aus der Verletzung.