Thomas Fischer ist Bundesrichter in Karlsruhe und schreibt für ZEIT und ZEIT ONLINE über Rechtsfragen. Weitere Artikel seiner Kolumne finden Sie hier – und auf seiner Website.

Zwei Fälle, akademisch

Nehmen wir einmal, lieber Leserinnen und Leser, folgende Fälle an: 

Fall 1, Variante eins: Sie wohnen auf Straßenseite A, Hausnummer 10, sechster Stock. Ihr auf Straßenseite B, Hausnummer 11, wohnender Nachbar teilt Ihnen per E-Mail mit, er beabsichtige, bei Gelegenheit einmal zu versuchen, die Straße mit verbundenen Augen ohne Balancier-Hilfe auf einem zu Ihrem Balkon gespannten Seil zu überqueren, um berühmt und reich zu werden.

Variante zwei: Ihr Nachbar teilt Ihnen mit, er werde dies morgen Abend gegen 23.00 Uhr versuchen, das Seil zu Ihrem Balkon habe er bereits spannen lassen. 

Variante drei: Wie Variante zwei, aber Sie wissen zusätzlich, dass Ihr Nachbar 72 Jahre alt, übergewichtig und ein bisschen verrückt ist. Und dass er außerdem an Höhenangst leidet.

Sie denken sich: Soll er doch! Wenn alles gut geht, hat er Glück gehabt. Am Ereignisabend begeben Sie sich frühzeitig außer Haus. Dies ist die Variante, die das Leben und die Hoffnung schreiben. Da der dicke Nachbar – wie von allen erwartet – aus dem sechsten Stock herunterfällt und dabei zu Tode kommt, geht der Schlamassel los: Wer ist schuld? Bei dieser Prüfung wird der Schatten eines Verdachts früher oder später unweigerlich auf Sie fallen: Hätten Sie das Unglück nicht verhindern können, vielleicht müssen?

Fall 2: Wieder wohnen Sie Hausnummer 10. Eine außerirdische Alien-Macht hat in der Mitte der Straße mit intergalaktischen Laserkanonen eine zwei Kilometer tiefe Schlucht aufgeschnitten, unten kocht Schwefelsäure. Alle Brücken sind vernichtet. Seither haben die Menschen auf Seite B nichts mehr zu essen, weil sich sämtliche Supermärkte auf Seite A befinden. Am Montag, Dienstag und Mittwoch stürzen vor Ihrem Fenster jeweils 10 ausgehungerte Bewohner der Straßenseite B beim Versuch ab, den Abgrund durch Sprünge oder mit selbst gebastelten Fluggeräten zu überwinden. Sie sind nach drei Tagen schon sehr genervt von den Todesschreien und denken: Würde man denen ein Seil zuwerfen, würden sie es schaffen. Da Sie aber keine Lust haben, ein Seil zu kaufen und die hungrigen Nachbarn zu verköstigen, schließen Sie für den Rest der Woche die Jalousie.

Im Fall eins und im Fall zwei: Eine Woche später erscheinen zwei Kommissare an Ihrer Wohnungstür und teilen Ihnen mit, Sie seien des Mordes durch Unterlassen verdächtig. Was sagen Sie jetzt?


Mittelmeer, Moral und Speisefische

Ein Kollege ist kürzlich nach Korfu gereist: Mal eine Woche ausspannen. Sehr schöne Surf-Strände im Norden. Um diese Jahreszeit auch nicht zu überlaufen! Die Griechen dort: Freundlich, billig, einsichtig. Fisch gegrillt köstlich, wenn frisch. Nehmen wir zum Beispiel die Goldbrasse oder den Steinbeißer mit kaltgepresstem Olivenöl mit leichten Zitronen- und Nussaromen, optimal natürlich vom eigenen Baum. Wir bevorzugen das frisch ausgelöste Filet mit kleinen Kartoffeln, vorgegart und kurz rundum goldgelb in Meersalzbutter angebraten, mit einem Hauch von Thymian und dem Geschmack des Lichts. Ach, überhaupt: dieses Licht des Südens!

Korfu ist übrigens von Otranto ungefähr so weit entfernt wie Pantelleria von Kelibia oder Lampedusa von Monastir. Und von Albanien nach Korfu schaffen es Ironman-Absolventen im Notfall auch im Neopren-Anzug.

Man muss, liebe Leserinnen und Leser, mit dem Schlimmsten rechnen. Nehmen wir die Dorade, oder den Roten Thunfisch: Was fressen diese Tiere? Sie schwimmen im Mittelmeer. Da kommen Flüsse an wie der Nil, die Rhone, der Tiber und der Ebro. Weiß man, was da drin ist? Der Ablauf unseres Lieblingsmeers bei Gibraltar funktioniert auch nicht so richtig. Und jetzt auch noch dies: 800 Afrikanische Kadaver pro Woche! Das sind, selbst bei durchschnittlich 65 unterernährten Kilogramm, immerhin 52 Tonnen Menschenfleisch pro Woche. Kein Wunder, dass der Blauflossenthun triumphiert und die Dorade sich fühlt wie die Made im Speck.

Die Frage für den Gourmet ist nun: Lässt sich so ein Geschmack überhaupt noch mit den herkömmlichen Thymian-Züchtungen überdecken? Könnte Kreuzkümmel darüber hinweg helfen?

Zugleich muss Verständnis für die Doradenindustrie gefordert werden. Alles andere wäre ungerecht: Selbst der Aal, der seit Jahrhunderten im Hafenbecken unsere Fäkalien frisst, hat sich unauffällig wieder auf die Liste von Gourmet-Versendern gerettet. Da wird doch wohl der Lieblingsfisch der deutschen "Gute-Italiener"-Kunden (Solle ische mache eine schöne Teller mit eine bisse Fische? Eute ische abe eine superfrische Dorade…) noch den einen oder anderen ertrunkenen Afrikaner vertilgt haben dürfen!

Das Zurückdrängen der Flüchtlingswelle ist rechtlich nicht so einfach

Vollzugsentwurf

Erstens: Material. Für ein robustes Mandat der Bundesmarine zur Bekämpfung des Schlepperunwesens im Mittelmeer wäre vorläufig an folgendes Kontingent zu denken: drei Fregatten, sieben Schnellboote, Transportschiffe, ein Flugzeugträger. Korrektur: Flugzeugträger streichen. Ersetzen durch: Marinetaucher; zwei U-Boote. Vorläufige Dauer: Fünf Jahre. Kosten geschätzt: Zweitausend Millionen/Jahr. Kollateralschäden: Kann derzeit nicht beziffert werden.

Zweitens: Vorfeldaufklärung Ghana, Zentralafrikanische Republik, Sudan, Libyen, Syrien. Großflächige Überwachung Trecks, Busrouten, Autostraßen, ab ca. Küstenlinie minus 500 km. Unbemannte Aufklärungsflugkörper. Freunde bei NSA fragen. Einsatz Verdeckte Ermittler in Flüchtlingslagern (Sonderzulage!). Ziel: Kontaktaufnahme mit Schlepperbanden. Erstellen von Listen für Drohneneinsatz.

Soweit Flüchtlingstrecks in Süd-Nord-Richtung aufgeklärt, wenn möglich Routenänderung veranlassen: kreisförmige Umleitung zurück ins Sahara-Gebiet. Soweit Durchbruch zur Küste nicht verhindert: Überwachen Einschiffen. Sicherstellen Fotodokumentation. Verdeckte Ermittler: Einzelnen Flüchtlingen kleine Hilfeleistungen überreichen (Trockenobst, Wasserflaschen, Hygienesets; Achtung: Verpackungen nur ohne Hoheitszeichen verwenden! Fotodokumentation durch Selfie im Hinblick auf mögliche Strafverteidigung angeraten).

Phase drei und vier: Alle Schiffe und Boote an der afrikanischen Mittelmeerküste (ca. 4000 km) zählen. Kategorisierung nach Anlage A. Schleppertaugliche zerstören (geschätzt: 250.000): Haftminen oder Bordgeschütze.

Fünftens: Soweit Schiffe aufzubringen, abgestufte Maßnahmen. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten! Geschützeinsatz nur nach zweifacher (dokumentierter!) Aufforderung zum Abdrehen unter Angebot von Hilfesets. Fußnote: Verhandlungen über Sponsoring noch nicht abgeschlossen. Verpflegungssets mit Info zur Corporate Identity (Aufkleber-Fläche 20 mal 20 Zentimeter) möglich: Hersteller Babynahrung, Saatgut, Soja, Düngemittel. Falls Versenken der Schlepperbanden samt Geschleppten erforderlich: Schonender Waffeneinsatz! Frauen und Kinder vorrangig retten. Videodokumentation von dankbaren Geretteten. Schlepperbande festnehmen, belehren, Haftrichter vorführen. 


Die Strafrechtsdogmatik

Wir hörten, die Zurückdrängung der Flüchtlingswelle durch "Bekämpfung der Schlepperbanden" sei rechtlich vielleicht gar nicht einfach. Warum?

Fragen wir einmal so: Wenn die Notaufnahme eines Krankenhauses erführe, es seien nach einer verheerenden Explosion 1000 Opfer auf dem Weg in die Ambulanz, und sich herausstellte, dass dort leider nur zwei Assistenzärzte und vier Krankenschwestern Dienst tun: Man könnte erwägen, das Problem durch "Bekämpfung des Rettungstransportwesens" zu lösen und den Betreibern des örtlichen Krankentransports durch Schüsse in die Reifen das Handwerk zu legen.

Übermäßige Sentimentalität hat in Katastrophensituationen, die andere betreffen, noch nie viel genutzt. Und es gibt ja auch durchaus gute Gründe für ein solches Vorgehen: Erstens könnte unter den gegebenen Voraussetzungen sowieso nicht allen geholfen werden (so sagt die in der Strafrechtswissenschaft sogenannte "Zurechnungslehre"). Zweitens ist es daher besser, das Problem weiträumig zu dezentralisieren als an einem Punkt mit unabsehbaren Folgen zu konzentrieren (so sagt die "Lehre von der Positiven Generalprävention"). Drittens lässt sich absolute Sicherheit sowieso nicht erreichen (so sagt die strafrechtskritische Frankfurter Schule).

Das Strafgesetzbuch sagt: Wer einen anderen Menschen vorsätzlich tötet, wird mit Freiheitsstrafe von fünf bis fünfzehn Jahren bestraft. Wenn er die Tat aus Habgier oder aus niedrigen Beweggründen begeht, heißt der Täter "Mörder" und wird mit "lebenslanger" Freiheitsstrafe bestraft. Begeht er die Tat "durch Unterlassen", kann die Strafe nach dem Ermessen des Gerichts gemildert werden.


Tun und Unterlassen

Moment mal! Warum soll man strafbar sein, obwohl man doch gar nichts getan hat? Nun wird es wieder juristisch, also "schwierig". Aber keine Angst: Nicht schwieriger als die Zubereitung eines Doraden-Filets auf Risotto.

Eine Tat "begehen" kann man zum einen durch aktives Handeln: A stößt B ins tiefe Wasser, obwohl er weiß, dass B nicht schwimmen kann. Zum anderen kann man eine Tat auch durch "Unterlassen" begehen, also durch Nichtstun (A sieht, dass B ins Wasser fällt, unternimmt aber nichts). Wenn beide Varianten des Verhaltens von A gleich behandelt werden sollen, ist das erklärungsbedürftig: Warum sollen Bürger für irgendein Ereignis verantwortlich und dazu auch noch "Straftäter" sein, obwohl sie nicht das Geringste "getan" haben? Jeder von uns könnte doch, wenn er wollte, jeden Tag hundert Schäden verhindern, die irgendwo auf der Welt eintreten, und tut es doch nicht. Kann es sein, dass wir bei Androhung schwerer Strafe verpflichtet sein können, auf das Eigentum oder die Gesundheit oder das Leben unserer Mitmenschen aufzupassen und es vor Unbill zu schützen? Eine solche "Pflicht" mag sich aus moralischen Prinzipien ergeben – die wir gern mit erhobenem Zeigefinger der ganzen Welt mitteilen, selbst aber täglich zehnmal brechen – oder aus "göttlichen" Geboten, für deren Übertretung sich ein jeder in seiner eigenen "Hölle" braten lassen mag. Aber was hat das mit einer vollständig desillusionierten, entschlossen asozialen Gesellschaft wie der unseren zu tun? 

Stimmt genau. Kein Gesetz, noch nicht einmal eine untergesetzliche "Moral", verlangt eine so weitgehende Solidarität. Der Grund dafür ist nicht, dass es von vornherein unmöglich wäre, sie zu verlangen. Aber nur altmodische  "Moralgemeinschaften" postulieren noch eine solch umfassende Verantwortung. Wenn wir sie näher betrachten, stellen wir fest: Das funktioniert nur in sehr überschaubaren Zirkeln, in denen enge persönliche Beziehungen bestehen, fantasiert oder zumindest gefordert werden. In Kreisen von 100 oder 500 Menschen mag sich jeder noch für das Handeln und das Schicksal jedes anderen verantwortlich fühlen. Bei zehn Millionen Menschen klappt das sicher nicht mehr.

Also muss die Verantwortung nach Kriterien zugemessen werden, die dem wirklichen Leben und der Natur des Menschen einigermaßen entsprechen. Zwischen dem aktiven Tun und dem passiven Unterlassen besteht insofern ein gewisser Unterschied: Das aktive Handeln greift unmittelbar verändernd in einen Kausalverlauf ein; es setzt voraus, dass das Individuum sich entscheidet, sich buchstäblich "in Bewegung" zu setzen und außerhalb seiner selbst etwas zu verändern.

Aktives und passives Unterlassen einer Hilfeleistung

Das "Unterlassen" hingegen mögen wir uns nicht ohne Weiteres "zurechnen", weil das dann doch ein bisschen zu viel Verantwortung wäre. Wir schließen eine solche Verantwortlichkeit aber auch nicht ganz aus. Vielmehr geht das deutsche Strafrecht einen im Einzelnen nur mühsam begründbaren Mittelweg: Bei einzelnen bestimmten Gefahrenlagen werden alle – oder fast alle – Bürger von Gesetz wegen verpflichtet, einzuschreiten und die Verwirklichung des "Erfolgs" (also die Realisierung der Gefahr) zu verhindern. Sie kennen das aus dem Tatbestand der "unterlassenen Hilfeleistung" (Paragraf 323c Strafgesetzbuch): Wer bei einem Unglücksfall oder bei gemeiner Not nicht Hilfe leistet, obwohl er es könnte, wird bestraft (mit Freiheitsstrafe bis zu höchstens fünf Jahren).

Konkret: Wenn Sie beobachten, wie eine Person von einem Schiff ins Meer fällt, und Sie nichts unternehmen, obwohl Sie Schwimmer sind und neben Ihnen ein Rettungsring hängt, machen Sie sich der Unterlassenen Hilfeleistung schuldig. Dafür, dass das Opfer ertrinkt, sind (maximal) fünf Jahre wenig.

Anders ist es, wenn die Rechtsordnung Ihnen eine  besondere, auf das konkrete Rechtsgut bezogene Verantwortung auferlegt: Wenn Sie also der Schwimmlehrer des Ertrinkenden sind, oder sein Vorgesetzter, der das Springen befohlen hat, oder wenn Sie heimlich die Sicherheitsleine gekappt hatten, die ein Über-Bord-Gehen verhindern sollte. Damit haben Sie – gewollt oder nicht gewollt – eine besondere Verantwortung für das bedrohte Rechtsgut übernommen. Wenn Sie trotzdem nicht handeln, werden Sie daher so bestraft, als hätten Sie die Person eigenhändig und aktiv ins Wasser gestoßen: Nicht wegen "Unterlassener Hilfeleistung", sondern wegen "Totschlag durch Unterlassen". Die Strafe ist (mindestens) dreimal so hoch.

Die erste Variante, also eine allgemeine, unspezifische Verantwortung für fremde Rechtsgüter beim Nichtstun, nennt die Strafrechtswissenschaft "echtes Unterlassen", weil es nur in den vom Gesetz ausdrücklich geregelten Fällen strafbar ist ("Unterlassene Hilfeleistung", "Nichtanzeige von Straftaten" und dergleichen). Die zweite Variante heißt "unechtes Unterlassen" – ein Begriff, den Laien nicht verstehen, der aber längst nicht so schwierig ist, wie er daherkommt. "Unecht" heißen diejenigen Unterlassungsdelikte, bei denen die Handlungsform "Nichts Tun" (Unterlassen) nicht schon im gesetzlichen Tatbestand steht, die also "eigentlich" ein aktives Handeln voraussetzen.

Eine Gleichstellung von aktivem Tun und passivem Unterlassen hält unser Recht aber – zu Recht – nur dann für gerecht und angemessen, wenn die unterlassende Person eine spezielle Rechtspflicht zum Schutz eines Rechtsguts hat. Das ist eine komplizierte Überlegung, die den meisten Laien unbekannt ist, obwohl sie sie doch unmittelbar betrifft. Sie bedeutet: Jede und jeder kann, auch ohne irgendetwas aktiv zu tun, zum Täter oder zur Täterin jedes beliebigen Straftatbestands werden. Voraussetzung ist: Sie oder er muss eine Pflicht haben, die Verletzung des Rechtsguts zu verhindern, die eingetreten ist (oder eintreten soll), und er/sie muss eine auf dem eigenen Nichthandeln beruhende Rechtsgutsverletzung wollen oder in Kauf nehmen. 

Die Rechtspflicht kann ganz verschiedene Quellen haben. Sie kann aus einem Gesetz folgen (Fürsorgepflicht von Eltern), aus einem Vertrag (Bodyguard), aus enger persönlicher Beziehung (Lebensgemeinschaft), aus Gefahrengemeinschaft (Bergsteiger), und schließlich auch aus einem rechtswidrigen vorangegangenen Handeln: Wer das Opfer A zusammengeschlagen hat und dann auf der Straße liegen lässt, um nicht erwischt zu werden, ist auch verantwortlich dafür, dass A später stirbt oder überfahren wird.


 Politik und Strafrechtswissenschaft

Was haben das Mittelmeer, die Dorade und die Strafrechtsdogmatik miteinander zu tun? In jedem Jahr schreiben dreißig begabte Juristen Doktorarbeiten über das Handeln und das Unterlassen und die Rechtspflicht zum Handeln. Und bedeutende Kongresse der bedeutendsten Strafrechtswissenschaftler treffen sich, wie gerade eben wieder zur Tagung der deutschsprachigen Strafrechtslehrer in Augsburg, um sich drei Tage lang über Probleme des "Rechtsguts" im Strafrecht und über die Geltung des rechtsstaatlichen Schuld-Prinzips auszutauschen.

Da fragen der syrische und der libysche und der schwarzafrikanische Passagier, allesamt des Schwimmens und unserer Dogmatik unkundig: Sagt mir, verehrte Ordinarien, wer daran schuld ist, dass meine Kinder und ich ersaufen müssen im Mare Nostrum, im Meer vor Malta, in Euren Kloaken. Haben ich und die Meinen nicht zweihundert Jahre lang alles getan, um uns ein Stück von Eurer Rechtspflicht zu verdienen? Und der Schlepperkapitän fragt: Wovon soll ich leben, wenn vor meiner Küste Eure Fabrikschiffe die See durchsieben? 

Da schüttelt sich der deutsche Strafrechtsprofessor und spricht: Wir wollen erst einmal gründlich prüfen, was uns das internationale Recht über die Rechtspflichten im Mittelmeer vorschreibt. Gleich nächste Woche werde das als Dissertationsthema vergeben.

Nun gut, erwidern die Schiffbrüchigen: Es eilt ein wenig. Jemand sagte uns, die Rettung von Menschen in Todesnot sei eine internationale Pflicht. Jemand sagte: Wer seine Schnellboote abzieht, obwohl er damit billigend in Kauf nimmt, dass wir und unseresgleichen elendig sterben, der verletzt eine Rechtspflicht aus gefahrbegründendem Tun. Vielleicht sogar aus der Unterzeichnung all jener Abkommen und Verpflichtungen, die Ihr dahingekritzelt habt in der Erwartung, dass sie Euch nichts kosten. Was halten Sie von Art. 2 Abs. 1, 3, 14 und 25 der Charta der Menschenrechte?

Erstens, lächelt der Strafrechtsprofessor, entspringen aus der Charta keine subjektiven Ansprüche. Zweitens habe ich schon 1983 in Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht geschrieben, dass die Unterlassungsdogmatik neu überdacht werden müsse. Drittens würde, falls Sie Recht haben, lieber Freund, keinesfalls ich, sondern allenfalls die eine oder andere europäische Regierung sich des Totschlags durch Unterlassen strafbar gemacht haben. Ich aber, Ordinarius Supremus, werde den Teufel tun und mich in Einsätze von Kriegsschiffen gegen Flüchtlingsboote einmischen. Dafür werde ich nun wirklich nicht bezahlt.

"Wer das Boot zerschießt, auf dem ich schwimme, ist des versuchten Mordes schuldig."

Ich finde, gibt der Ertrinkende zurück, dass die weltberühmte deutsche Strafrechtsdogmatik, die ehrendoktorbesoffene Weltdogmatik des Unterlassens, ruhig einmal ein Auge auf mich und meine Familie werfen sollte, und auf die Pflicht zur Rettung auch derjenigen, die angeblich selbst verschuldet in Not geraten, in Wahrheit aber nur tun, was jeder Vernünftige täte und jeder hergelaufene Strafrechtsprofessor für sich und seine Familie als selbstverständlich ansähe. Das würden wir gern einmal hören, Ihr Rechtsgelehrten, welche Theorien Euch von den Lippen sprudelten im Wasser vor Lampedusa!

Wer das Boot zerschießt, auf dem ich schwimme, fährt der schwarze Nichtschwimmer fort, ist des versuchten Mordes schuldig. Mordmerkmale: Habgier, Grausamkeit, niedrige Beweggründe. Redet mir nicht vom Vorsatz! Ihr wisst, dass wir da sind. Und wir haben Euch lange und immer wieder angekündigt, dass wir kommen!

Dies ist, versetzt der Strafrechtslehrer, ein Ansatz, den ich "extensiv rechtsgutszentriert" nennen möchte. Er trägt freilich das Urteil über sein Schicksal schon in sich. Würde er jemals zur herrschenden Meinung, so stellte sich eine Frage, die sich aber nicht stellt: Könnten sich Mitglieder europäischer Regierungen strafbar gemacht haben, als sie nach dem Auslaufen der Aktion Mare Nostrum ihre Schiffe abzogen oder keine eigenen Schiffe schickten und unter dem schönen Titel Triton mindestens bedingt, wahrscheinlich eher direkt vorsätzlich Tausende von Menschen ertrinken ließen? Das kann nicht sein. Denn sonst wäre längst ein Aufschrei der Empörung durch die rechtstreue deutsche Bevölkerung, ihre hochmoralischen und hochempfindlichen Medien, die edle Strafrechtswissenschaft und die nichts und niemandem als dem Recht verpflichteten deutschen Staatsanwaltschaften gegangen.

 Ende

Lieber Leser, jetzt bleibt Ihnen nur noch die kleine Mühe, die Fall-Gestaltung vom Anfang mit der Dogmatik vom Ende zusammen zu bringen. Das schaffen Sie. Auch allein!

Wir lassen daher unsere dieswöchige Kolumne ins Ungewisse auslaufen: Viel Glück, Ihr Schwimmer! Und guten Appetit, Ihr Urlauber an den Küsten des deutschesten aller Meere!