Thomas Fischer ist Bundesrichter in Karlsruhe und schreibt für ZEIT und ZEIT ONLINE über Rechtsfragen. Weitere Artikel seiner Kolumne finden Sie hier – und auf seiner Website.

Diesmal ein Vorwort

Die heutige Kolumne widme ich der Redaktion der Deutschen Richterzeitung, des Zentralorgans des "Deutschen Richterbundes", der unermüdlich für die Verbesserung des Richterbilds in der Öffentlichkeit kämpft. Unter Verweis auf seine Mitgliedschaft in dieser Redaktion hat es am 30. April den Berliner Bußgeldrichter Urban Sandherr dazu gedrängt, als Gastautor der Frankfurter Allgemeinen Zeitung eine 120 Zeilen lange Würdigung meines Wirkens als ZEIT-Autor zu veröffentlichen (FAZ vom 30. April 2015, S. 7). Man kannte den Kollegen Sandherr bislang vor allem als mahnenden Bewahrer der deutschen Sprache – etwa wenn er den Gesetzgeber der Straßenverkehrsordnung in seiner Richterzeitung wegen totalitärer Tendenzen geißelte, weil er geschlechtsneutrale Formulierungen verwendete (Beispiel: "Rad fahrende Person" statt "Radfahrer"). Mit seinem meiner Person gewidmeten Beitrag begibt sich der Radfahrspezialist nun auf neues Parkett und zeigt auch hier, was er kann. Sein Tauchgang in die analytische Tiefe pendelt zwischen "Fassungslosigkeit" und "verschlagenem Atem". Da ist der Sauerstoffvorrat erwartungsgemäß rasch verbraucht.

Schon aus Gründen der Fortbildung und Aufklärung ist zu wünschen, dass Sandherrs Text weite Verbreitung findet. Er ist dieser Kolumne daher als Anhang beigefügt. Gemeinhin haben – und verbreiten – Richter gern das Selbstbild des nicht nur im Beruf, sondern in seiner ganzen Persönlichkeit zur Ausgewogenheit und argumentativen Offenheit Neigenden, sodass ihre Profession als nichts anderes als die Verwirklichung ihrer inneren Natur erscheint. Insofern ist die Analyse Sandherrs von augenöffnender Wucht. Hierfür ist ihm zu danken.

Damit sind wir auch schon beim heutigen Thema angelangt.


Der Richter, Erkenntnis und Interessen

Wäre das Recht eine Naturwissenschaft und die Erkenntnis des Richtigen dasselbe wie die des Realen, wäre die Sache schon schwierig genug. Wir wissen nämlich, dass es eine "reine" Erkenntnis nicht gibt, selbst nicht auf den Höhen der Abstraktion, die uns immerhin sagt, dass die Mathematik auch im System des Sirius gilt, selbst wenn dort keine vernunftbegabten Wesen leben. Die irdische Anschauung bestätigt dies eindrucksvoll. Wie könnte es sonst sein, dass die eine Hälfte der Ingenieure glaubt, heute gebaute Atomkraftwerke seien für die nächsten 10 Millionen Jahre sicher, während die andere Hälfte schon unruhig schläft, weil sie an ihre Urenkel denkt? Seit Jahrtausenden scharen sich die Naturwissenschaftler um die Zentren der Macht, des Reichtums und der Interessen. Statt des Rades, des Starfighters und der Guillotine hätten sie gewiss auch etwas anderes erfinden können, wären die Zeiten danach gewesen. Eine schöne Vorstellung von der Relativität des Geraden und des Gebogenen erlangt man, liest man Stanislaw Lems Geschichten über den Piloten Pirx.

Das Recht funktioniert noch viel primitiver, will sagen: Näher am Menschen. Es setzt Macht voraus, und Gewalt zu ihrer Durchsetzung. Macht setzt Interesse voraus: Am Fortkommen des einen auf Kosten des anderen. An den Reichtümern der Welt, soweit sie sich für uns erschließen. An Aneignung von Lebenschancen.

Recht liegt, bildlich gesprochen, eine kleine Sekunde oberhalb der Gewalt, und kann sie deshalb verhindern, indem es sie symbolisiert. Voraussetzung dafür ist, dass an diese Symbolwirkung geglaubt wird, dass sie also dasselbe oder ein höheres Maß an Legitimität (Begründetheit) von Macht erzeugt als die pure Gewalt. Deshalb gibt es uns Richter.

Über die Ausgliederung einer solchen Gruppe kann man in der vorzüglichen Geschichte des Rechts des emeritierten Berliner Rechtswissenschaftlers Uwe Wesel viel Interessantes lesen, es soll hier nicht referiert werden. Wichtig war in jedem Fall, dass die Person des Richters entweder "zwischen" den Parteien oder "über" ihnen stand. Ein Rechtsstab, der offen auf der Seite einer der streitenden Parteien steht, bevor noch die Auswahl der Tatsachen getroffen ist, auf welche es ankommen soll, kann keine Überzeugungskraft gewinnen.

Wenn es um das "Richtige" geht, liegen Erkenntnis und Interesse (so der Titel einer berühmten Schrift von Jürgen Habermas aus dem Jahr 1968) sehr nahe beieinander. Diese Feststellung ist kein neuhegelianisch-marxistisches Teufelswerk, sondern der bis in die Tiefen der empirischen Gedächtnisforschung bestätigte Stand der Forschung über den Menschen. Wir können nichts dagegen tun, sondern nur unser Leben damit gestalten. Was den Inhalt des "Interesses" ausmacht und bestimmt, ist vielgestaltig und hundertfach verwurzelt – es reicht von der Biologie über die geschichtlich-soziale Existenz bis in die (angeblichen) Höhen der Ideen. In der Wirklichkeit ist es meist von erstaunlicher – und erstaunlich leicht zu dechiffrierender – Schlichtheit: Der Bauer hält die Rübe für das Sinnbild der Existenz, der Kaufmann den Euro und der Rechtsprofessor die Ausnahme von der Regel.

Interessen vor und im Gericht

Die Vorstellung, das Richtersein bestehe in der Erkenntnis einer dem Parteibetrieb, den Tagesinteressen und der individuellen Selbstsucht entrückten Gerechtigkeit, ist seit jeher weit verbreitet. Bilder eines weisen, an Ausgleich und "Billigkeit" orientierten Richterwesens bestimmen die Vorstellungen aller Zeiten. Freilich bleiben die Kriterien dieser Gerechtigkeit dabei im Dunkeln und werden je nach Lage der Weltgeschichte gedeutet. Anders gesagt: Man muss sich mit dem Gedanken anfreunden, dass "Gerechtigkeit" und "Richtigkeit" zu unterschiedlichen Zeiten jeweils durchaus Unterschiedliches meinen können, denn das Recht steigt nicht aus den Höhen herab zu den Menschen, Zwergen und Ameisen, sondern ist "geronnenes Interesse", verdichtete Kommunikation, ein Eintopf aus allem – mal mehr, mal weniger dickflüssig.

Interessen vor und im Gericht

Es erschließt sich (uns, heute) ohne Weiteres, dass ein Richter nicht buchstäblich "in eigener Sache" entscheiden dürfen soll. Im Einzelnen ist die Abgrenzung viel schwieriger, als man auf Anhieb glauben mag. So kann die "eigene Sache" nicht nur ein persönliches, beispielsweise wirtschaftliches Interesse am Ausgang eines Rechtsstreits sein oder das Interesse einer dem Richter nahestehenden (familiär oder wirtschaftlich verbundenen) Person. In einem weiteren Sinn als "eigene" Sache kann man auch die Beurteilung einer früheren Wertung oder Entscheidung ansehen, die zum selben Rechtsfall getroffen wurde. Daher darf der für ein Rechtsmittel (Berufung, Revision, Beschwerde) zuständige Richter nicht derselbe sein, der die Entscheidung erlassen hat, die mit dem Rechtsmittel angefochten wird: Er ist von Gesetz wegen ausgeschlossen, ohne dass es auf seine innere Einstellung ankommt (Paragraf 23 Abs. 1 Strafprozessordnung).

Von diesem Grundsatz gibt es Ausnahmen, die irritieren können: Wenn von der Staatsanwaltschaft eine Anklage erhoben wird, muss das zuständige Gericht in einem sogenannten "Zwischenverfahren" zunächst darüber entscheiden, ob die Anklage "zugelassen" und das Hauptverfahren eröffnet wird. Voraussetzung dafür ist das Bejahen eines "hinreichenden Tatverdachts". Das bedeutet: Nach der Aktenlage muss damit zu rechnen sein, dass das Hauptverfahren zu einer Verurteilung führen wird. Wer seine Entscheidung tatsächlich auf intensive Aktenlektüre stützt, stellt somit eine dezidierte Prognose über den Ausgang des Verfahrens. Man sollte daher annehmen, dass im Hauptverfahren andere Richter zuständig sind, die sich nicht bereits eine klare Meinung gebildet haben. Die deutsche Strafprozessordnung sieht das – im Unterschied zu vielen anderen Rechtsordnungen und zum Unverständnis vieler ausländischer Richter – aber anders. Wer eben noch, nach intensiver Lektüre der von der Staatsanwaltschaft geführten Akte, einen "hinreichenden Tatverdacht bejaht" und alle Zeugen und Sachverständigen geladen hat, die diesen bestätigen können, wendet sich nun, in vermeintlich vollkommener Offenheit, einer Hauptverhandlung zu, in welcher die Unschuld des Angeklagten als (angeblich) gleichberechtigte Möglichkeit gelten soll. Manche Rechtsordnungen zivilisierter Staaten halten solche Anforderungen an die innere Disziplin von Richtern für abwegig.

Ebenso verwirrend ist eine andere Ausnahme: In Fällen, in denen ein angefochtenes Urteil vom Rechtsmittelgericht aufgehoben und "an eine andere Kammer" oder "an eine andere Abteilung" des ersten Gerichts zur neuen Verhandlung zurückverwiesen wird, kommt es recht häufig vor, dass in der Zwischenzeit durch Änderung des Geschäftsverteilungsplans in dem nun zuständigen Spruchkörper eine oder mehrere Personen sitzen, die zuvor schon Mitglied des ersten Spruchkörpers waren, also die angegriffene Entscheidung mitverantworten. Man sollte denken: Wenn Richter von der Entscheidung über Rechtsmittel gegen ihre eigenen Urteile ausgeschlossen sind, dann bestimmt doch auch von der nun neu anstehenden Entscheidung. Mitnichten! Nach geltendem Recht sind Richter in diesem Fall nicht ausgeschlossen, obwohl sie auch hier über eine Sache entscheiden, in der sie sich früher schon ein abschließendes Urteil gebildet hatten. (Eine Ausnahme soll nur dann gelten, wenn ein Richter zuvor ganz besonderes, persönlich gefärbtes Engagement gezeigt hatte, indem er etwa moralisierende Vorwürfe gegen den Angeklagten formulierte.)

Aus Sicht eines Betroffenen muss das befremdlich erscheinen: Nach einem erfolgreichen Rechtsmittelverfahren sitzt er demselben Richter, der das frühere, rechtsfehlerhafte Urteil gesprochen hat, wieder gegenüber. Rechtsprechung und herrschende Meinung sehen das anders. Die Rechtsprechung hat – bei aller Bereitschaft zur kritischen Selbstprüfung – größtes Vertrauen in sich selbst. Ein Berufsrichter, so lautet die These, ist durch Ausbildung und Erfahrung dazu in der Lage, auch zu eigenen früheren Entscheidungen in eine sachliche Distanz zu treten, die ihm/ihr eine uneingeschränkt neutrale neue Entscheidung ermöglicht. Diese an ein Wunder der Psychologie grenzende Befähigung erwirbt ein Richter freilich weder in der Ausbildung noch durch Fortbildung, Supervision oder kritische Diskussion mit den Kollegen. Er benötigt dazu auch im konkreten Fall keinerlei Erfahrung. Die allumfassende Neutralität – selbst gegenüber eigenen alten (Fehl)Entscheidungen – kommt vielmehr kraft seines Amtes durch den Akt der Ernennung über ihn.

Formal wird dies mit dem Argument unterfüttert, mit "Richter" meine das Gesetz eben nur den jeweils zuständigen "Spruchkörper", unabhängig von dessen Materialisierung in realen Personen. Dieses Argument darf man allerdings getrost in der Rubrik "Juristenlatein" beerdigen: Die Befangenheitsregeln meinen nicht Geschäftsverteilungspläne, sondern Personen.

Was ist das, Befangenheit?

Über Befangenheit von Richtern gibt es unendlich viele Witze, Karikaturen, Bonmots. Ungezählt sind die Drucke der berühmten Justiz-Karikaturen von Honoré Daumier, die gern auch in deutschen Justizbehörden, Kanzleien und Büros von Justizangehörigen aufgehängt werden. Sie verströmen bitteren Zynismus in angenehm historischer Distanz. Ähnlichkeiten mit dem eigenen Leben und Wirken bestehen daher allenfalls mit Blick auf "gewisse Kollegen".

Im Übrigen gibt es auf jeder Ebene der Justiz vom Amtsgericht bis zum Bundesgerichtshof lustige Kollegen, die gern kleine Scherze machen über "die gesetzliche, die vermutete, die gerügte – ‚und die wirkliche‘ Befangenheit" von Richtern. Darin steckt nicht nur ein dickes Fell, sondern auch so manches Korn der Wahrheit:

Zum einen: Dem Menschen als solchem ist es nicht gegeben, "neutral" zu sein. Wer so etwas will, kann ja versuchen, eine Richter-Maschine zu bauen. Er wird, wenn er intelligent ist, feststellen, dass sie nicht "Neutralität" enthält, sondern "Programm". Richter-Roboter sind keine Alternative, solange ihr Handeln eines Algorithmus bedarf, der sich nicht selbst erzeugt – was für die nächsten 200 Jahre ziemlich unwahrscheinlich erscheint.

Zum anderen: Weil Menschen nicht "neutral" denken können, und weil Richter Menschen sind, können auch Richter nicht neutral denken. Bevor der Deutsche Richterbund jetzt in Fassungslosigkeit verfällt und es ihm den Atem verschlägt, muss dazu gesagt werden: Was aufgrund biologischer Gegebenheiten nicht sein kann, muss weder erwünscht sein noch kann es durch bloßes Wollen erzwungen werden.

Mit anderen Worten: Richterliche Neutralität ist kein indifferentes Nullum des Gedankeninhalts – wie eine Digitalwaage, die in Erwartung eines kommenden Klumpen Gold oder eines Haufens Hundescheiße auf "Null" steht –, sondern ein von zahllosen Voraussetzungen getragenes normatives Konstrukt, dem der/die einzelne Richter(in) sich mehr oder weniger annähern kann, muss, sollte oder will. Mehr kann von analog gesteuerten Lebewesen nicht verlangt werden.

Was also ist, unter solchen Voraussetzungen, "Befangenheit"? Gewiss nicht schon eine allgemeine Vorstellung davon, was, bezogen auf eine Rechtsfrage, "richtig" ist. Sondern die Vorstellung davon, wie sich ein ganz konkreter, spezieller Konflikt in das nach allgemeinen Regeln anzuwendende Muster von richtig und falsch, gerecht und ungerecht, Schuld und Zufall einordnen lässt, unter Verstoß gegen ein Gebot der "Offenheit" für die Besonderheiten dieses Falls.

Wer entscheidet?

Die deutsche (Straf)Justiz ist durch übertriebene Voreingenommenheit zugunsten von Bankfenster-Beschädigern, Atomkraft-Blockierern, Kreuzkröten-Lobbyisten oder Weltrevolutionären der sogenannten "linken" Art in den letzten hundert Jahren nicht aufgefallen. War das "Befangenheit"? Waren die westdeutschen KPD-Prozesse der 1950er Jahre "befangen" wie die ostdeutschen "Waldheim"-Prozesse? Waren jene Bundesverfassungsrichter "befangen", die im März 1994 über ein Cannabis-Verbot zu entscheiden hatten und den Vorschlag, die Gefahren von Haschisch, Alkohol und Nikotin empirisch miteinander zu vergleichen, als fernliegende Spinnerei verworfen haben?

Die Liste solcher Fragen ließe sich beliebig fortschreiben. Sie zeigt, dass man nichts Genaues weiß, sobald es "rechtspolitisch" wird: Im Großen schweigt die Stimme der "Gerechtigkeit" nicht selten, oder sie verweist, listig und weise, auf Prozedurales: Fairness, Rechtliches Gehör, Demokratie. Deshalb ist es ja so wichtig, dass die prozessualen Regeln eingehalten und nicht durch im Einzelfall je nach Machtlage ausgehandelte Gerechtigkeit ersetzt werden.

Banal: Niemand möchte einen Strafprozess wegen Raubs oder Vergewaltigung einem Richter anvertrauen, der der Bruder des Beschuldigten oder des Tatopfers ist. Ein Richter, der den Beschuldigten mit den Worten begrüßt: "Ihnen wird das Lachen schon noch vergehen!", äußert Befangenheit. Einer, der beim Anblick des Angeklagten denkt: "typischer Gewalttäter", ist befangen, verbirgt es aber. Wer meint, das Beschmieren einer Unterführung mit Nazi-Parolen sei eine Sachbeschädigung, die in jedem Fall viel schwerer wiege als das Steinewerfen auf die Fensterscheibe einer Bank, ist ebenfalls befangen. Aber das bloße Haben einer rechtspolitischen Meinung ist auch für Richter weder vermeidbar noch verboten.

Dem Gesetz kommt es darauf an, ob aus Vorurteilen, Voreinstellungen, Interessenverflechtungen die Gefahr einer ungerechten Behandlung im Einzelfall entsteht. In manchen Fällen kann man sie schon aufgrund formaler, äußerer Gegebenheiten vermuten (Verwandtschaft, Selbstbetroffenheit), dann ist der Richter von Gesetz wegen ausgeschlossen. In den meisten Fällen reichen aber rein formale Gesichtspunkte nicht. Dann kommt es auf "den Eindruck" der Befangenheit an. Wer soll entscheiden, ob der gegeben ist? Fragt man den Richter selbst, erklärt so gut wie jeder, standardgemäß (und in Verkennung des Gesetzes): "Ich fühle mich nicht befangen." Käme es hierauf an, könnte man die "Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit" aus der Strafprozessordnung streichen.

Es kommt aber nicht auf den Eindruck an, den ein Richter von sich selbst hat, sondern auf den Eindruck, den er bei einem halbwegs informierten, halbwegs objektiven Verfahrensbeteiligten (Angeklagter, Nebenkläger, Staatsanwalt) hinterlässt, und es geht, wie der Gesetzgeber weise vorhergesehen hat, nicht um "wirkliche" Befangenheit, sondern um die vernünftige "Besorgnis", sie könnte vorliegen: Die "wirkliche" kann man sowieso fast nie beweisen.

Wer entscheidet?

Fragt man nach dem Ende eines beliebigen Prozesses die Beteiligten, ob der/die Richter "wohl "befangen" gewesen sei, wird man unter den "Prozessgewinnern" vermutlich wenige, unter den "Verlierern" wohl viele finden, die diese Frage bejahen. So sind die Menschen: siehe oben. Das Internet ist überfüllt von den Schilderungen angeblicher "Skandalurteile". Leibhaftige Bundesminister a.D. schreiben Empörungsbücher über "Justizskandale", welche angebliche Abgründe von Befangenheit und deren Derivaten zu enthüllen versprechen.

An so etwas kann sich keiner halten. Die Befragung von Strafrichtern, wie viele Fehlurteile es wohl geben mag, ist wissenschaftlich ungefähr so wertvoll wie eine Umfrage in Justizvollzugsanstalten: Die einen sagen so, die anderen so.

Das Gesetz muss daher eine möglichst formale Regelung wählen. Über die Ablehnung eines Richters als "befangen" entscheidet weder der abgelehnte Richter selbst noch die Person, die ihn abgelehnt hat, sondern bis auf seltene Ausnahmen ein anderer Spruchkörper, ohne den abgelehnten Richter. An der kritischen Distanz solcher Beschlüsse ließe sich, im Durchschnitt, zweifellos noch arbeiten. Manche sind vom Bemühen getragen, dem abgelehnten Kollegen "nicht weh zu tun". Bevor Sie das nun aber für ganz und gar verwerflich halten und die gute alte Krähen-Theorie auspacken, stellen Sie sich, liebe Leser, Banker, Manager, Lehrer und Mechaniker, einfach vor, Sie seien aufgefordert, ein Gutachten über Fehler von Kollegen zu schreiben, mit denen Sie seit 10 Jahren zusammenarbeiten und weitere 10 Jahre zusammenarbeiten möchten. Gar nicht so einfach!

Überdies muss man berücksichtigen, dass viele Ablehnungsanträge, insbesondere in Strafsachen, nicht ernsthaft, sondern aus rein prozesstaktischen Gründen gestellt werden: Um das Verfahren zu verzögern, um die Machtverhältnisse zu erproben, um Gespräche über eine "Verständigung" zu erzwingen. Das ist nicht verboten, aber auch nicht per se lobenswert – als ob jede Erschwerung der Rechtsfindung schon ein halber Sieg der Gerechtigkeit sei. Es gibt Strafverteidiger, denen jede Verhinderung von Strafe nicht bloß als erfreuliches Ergebnis für ihren Mandanten erscheint, sondern als Verwirklichung einer Art höherer Gerechtigkeit. Das geht natürlich nur, wenn man sowieso schon weiß, was richtig ist und was falsch.

Selbstanzeigen

Paragraf 30 der Strafprozessordnung ("Selbstanzeige") enthält eine interessante Sonderregelung: Jeder Richter kann "von einem Verhältnis Anzeige machen, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte". Das heißt: Wenn ein Richter meint, bei objektiver Betrachtung könne ein Verfahrensbeteiligter mit einigermaßen guten Gründen auf die Idee kommen, er – der Richter – könne befangen sein, dann hat er eine "Selbstanzeige" zu machen. Das gilt nicht nur, wenn dem Richter plötzlich auffällt, dass der Beschuldigte ein Neffe seiner Ehefrau oder der Nebenkläger sein wöchentlicher Golfpartner ist, sondern auch dann, wenn eigenes früheres Verhalten, innere Einstellungen und dergleichen – würden sie bekannt – den Eindruck einer eingeschränkten Neutralität erzeugen könnten. Was die letztgenannte Fallgruppe angeht, obliegt eine objektive Betrachtung der gewissenhaften Selbsteinschätzung des Richters.

Ein schönes Beispiel für die Auslegungsfähigkeit dieser Regelung ist die Quote der "Selbstanzeigen" wegen illegaler "Deal"-Absprachen, die das Bundesverfassungsgericht in seiner bekannten Entscheidung vom 19. Mai 2013 förmlich in den Rang eines "absoluten Revisionsgrunds" erhoben hat. Die Anzahl beträgt, soweit ersichtlich: Null. Dasselbe gilt für die Anzahl von Selbstanzeigen wegen "Vorbesprechungen" eines Falles bei Kaffeerunden, Telefonaten mit Verfahrensbeteiligten und anderen, überaus menschlichen und daher weit verbreiteten Verhaltensweisen.

Was lernen wir aus alledem? Gewiss nicht, dass "das Rechtswesen desavouiert" und die "einfachen" Richter beleidigt seien (wie der eingangs erwähnte Kollege Sandherr in seinem FAZ-Beitrag meint). Gewiss nicht, dass die Justiz eine Veranstaltung von Willkür und böswilliger Voreingenommenheit sei. Und ganz bestimmt nicht, dass jeder, der einen Prozess verloren hat oder verurteilt wurde, ein Opfer undurchsichtiger Machenschaften sei.

Sondern dass es sich bei Richtern um ganz normale Menschen handelt, die allen anderen ähnlich sind. Sie sind nicht weiser, nicht neutraler – nicht gerechter. Hieraus sollte man aber nicht folgern, dass ihre Urteile nichts wert sind. Vielmehr muss man verstehen, dass deren Wert unter den Bedingungen des demokratischen Rechtsstaats nicht auf Charisma oder Gewalt beruht, sondern auf der Einhaltung von Verfahrensformen, die als allgemein verbindlich angesehen werden. Auf einer Macht also, die aus demokratischen Legitimationen abgeleitet ist und substanziell ruht auf der Offenheit von Begründung, Kritik und Kommunikation.