Thomas Fischer ist Bundesrichter in Karlsruhe und schreibt für ZEIT und ZEIT ONLINE über Rechtsfragen. Weitere Artikel seiner Kolumne "Fischer im Recht" finden Sie hier – und auf seiner Website.

Auf vielfachen Wunsch – aber wirklich nur deshalb! – erlauben wir uns, zum Thema aller Themen, zur Entscheidungsschlacht von Gut und Böse, zur Mutter aller Strafrechtsreformen, also zur noch vor der Sommerpause umzusetzenden Reform des SEXUAL-Strafrechts ein letztes Mal Ausführungen zu machen. Am 24. Juni, so lasen wir, haben sich ein paar Parlamentarierinnen von CDU und SPD geeinigt: Die Sache läuft! Was draußen geschwätzt wird, ist den Macherinnen egal. Mit dem Rest sollen sich dann die Gerichte herumschlagen, dazu sind sie ja wohl da. 

Ist Ihnen übrigens aufgefallen, dass sich die Araber und die Marokkaner und die Algerier in letzter Zeit auffällig zurückhalten? Das ist natürlich ein Trick, um die Menschen über die Dringlichkeit des Anliegens zu täuschen. Daran kann man sehen, wie gefährlich diese Banden sind. 

Spaß beiseite: Vielen hierzulande ist es durchaus ernst; viele haben Sorge, viele durchschauen nicht, um was es eigentlich geht. Viele Hundert Kommentare zu dieser Kolumne – wenn sie sich mit dem Thema befasst – zeigen vor allem eines: Alles geht durcheinander. 
Das ist kein Vorwurf: Lesen Sie den Artikel von Andreas Zielcke in der Süddeutschen Zeitung vom 23. Juni 2016 (SZ, Seite 9)! Ein lobenswerter Versuch, die Grundlinien der Diskussion und des Reformprojekts darzustellen und einmal wieder zu sagen, um was es geht. Aber wenn Sie den Text gelesen haben, werden Sie (vielleicht) mit dem Kolumnisten feststellen: Man ist hinterher ungefähr genauso schlau wie zuvor. Nichts Genaues weiß man nicht, da es auch Herr Zielke nicht weiß. Bloß dieses: Alles ist irgendwie sehr schwierig.

Das ist wahr, das ist schade, das muss aber nicht sein. Die Sache ist zwar wirklich kompliziert, aber sie ist nicht von vornherein unverständlich (das ist ähnlich wie bei der Erbschaftsteuer). Um sie zu verstehen, muss man allerdings bereit sein, sich auf ein paar Differenzierungen (Unterscheidungen) und Grundsätze einzulassen und eine Stunde seine eigenen Vorurteile und Sachverhaltsvorstellungen beiseite zu lassen, denn 

1)    Behauptungen über die Wirklichkeit sind nicht die Wirklichkeit selbst.
2)    Die Materielle Rechtslage ist nicht identisch mit den prozessualen Regeln ihrer Erkenntnis.
3)    Das bloße "Machen" eines Gesetzes löst weder Beweisfragen noch Dunkelzifferfragen noch Gerechtigkeitsfragen.
4)    Bloße Schlagworte sind nicht geeignet, komplizierte Strukturen zu klären oder zu entscheiden.

Auf dieser Grundlage versuche ich noch einmal, ein paar Rechtsfragen zu erklären:

1) "Nein heißt Nein"

Ein schön klingendes Schlagwort, das aber in der Praxis kaum etwas erklärt oder erleichtert. Mit "Köln" zum Beispiel hat es nicht das Geringste zu tun. "Köln" wiederum hat mit der "Strafbarkeit von Grabschen" nichts zu tun: Dort wurde ja gerade eben nicht ("nur") gegrabscht, sondern offenkundig genötigt: Da bestand also keine (Grabscher-)Lücke.

Für das "Grabschen" – gemeint ist: Ausführen so genannter "sexueller Handlungen" unter Missbrauch einer Überraschungssituation – hat das "Nein-heißt Nein"-Dogma praktisch keine Bedeutung: Niemand nimmt ja bisher an, Personen, die in der U-Bahn fahren, eine Treppe hochgehen oder am Kopierer stehen, seien im Prinzip damit einverstanden, sexuell motiviert berührt zu werden. Und selbstverständlich erwartet daher auch niemand, dass alle U-Bahn-Fahrgäste ab sofort einmal in der Minute laut "NEIN" rufen, um die allenthalben lauernden Grabscher über die eigene aktuelle Willenslage in Kenntnis zu setzen.

2) Grabschen

Paragraf 184 i Strafgesetzbuch soll demnächst lauten:
"Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist."

Grabschen bei Unbekannten

Unbestritten ist: Bloßes "Grabschen" = Sexuelle Handlungen ohne jede (noch so geringe) Gewalt, ohne Festhalten, ohne Den-Weg-Versperren, ohne Drohung, ohne Furcht der betroffenen Person, also ausschließlich durch Ausnutzen einer Gelegenheit und eines Überraschungsmoments, ist bisher meist nicht strafbar. Es soll (wird) jetzt aber strafbar gemacht werden.

Das ist rechtspolitisch umstritten. Viele sagen: Da bestehe eine "Schutzlücke" und meinen damit, die Strafbarkeit solcher Handlungen sei dringend erforderlich, und sei es auch nur "symbolisch". Die Straflosigkeit zeige nämlich, dass das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung gering geschätzt werde. Da in den meisten Fällen Frauen die von Grabschereien Betroffenen seien, demonstriere die Straflosigkeit insbesondere eine Missachtung weiblicher Selbstbestimmung. 

Andere sagen: Es bestehe keine Schutzlücke, denn es handle sich um einen Bereich des Bagatell-Unrechts, in dem das Strafrecht mit seinen groben Werkzeugen nichts zu suchen habe und auch keine pädagogische Funktion ausübe. Sobald solche Handlungen eine (ziemlich) niedrige Schwelle überschreiten, sind sie schon heute strafbar: manchmal als Beleidigung, manchmal als Erregung öffentlichen Ärgernisses, häufig als Nötigung, weil die Person gleichzeitig festgehalten oder ein unwillkürlicher Widerstand überwunden wird. So dürfte etwa in den allermeisten Fällen ein Hineingreifen in die Kleidung und eine Berührung von Geschlechtsteilen unter der Kleidung nicht derart "überraschend" erfolgen können, dass die betroffene Person nicht spontan/unwillkürlich auszuweichen versucht oder sich sonst sträubt. Die Überwindung solchen Widerstands aber ist schon wieder Gewalt.

Hieraus kann man nicht ableiten, das Opfer "müsse" sich wehren. Umgekehrt wird eine betroffene Person kaum, bloß weil demnächst auch das "bloße" Anfassen strafbar ist, eine derartige Handlung wort-, reaktions- und widerstandlos über sich ergehen lassen (nach dem zivilrechtlichen Motto: "Dulde und liquidiere"). Die berüchtigten "Schockstarren" (die ja in der Regel Angststarren sind) pflegen selten in der Straßenbahn oder auf Rolltreppen aufzutreten.

Sehr problematisch ist die praktische Umsetzung. Wie viele Strafanzeigen wegen "Grabschens" durch Unbekannte (in der Öffentlichkeit) wird es geben? Und wie sollen diese Taten verfolgt werden? Es ist kaum zu erwarten, dass der "Grabscher", der einer Frau in der Straßenbahn an den Hintern gefasst hat, dies alsbald zugeben und seine Personalien offenbaren wird. Es ist ebenso wenig wahrscheinlich, dass sich auf den Ruf der begrabschten Frau umstehende Fahrgäste auf den Verdächtigen stürzen und ihn bis zum Eintreffen der Polizei festhalten.

Von den (angeblich) unermesslich vielen Taten wird also allenfalls ein äußerst geringer Teil überhaupt zur Anzeige kommen; hiervon wird wiederum der weitaus größte Teil entweder mit Einstellung wegen Unerweislichkeit (Paragraf 170 Abs. 2 StPO) enden oder zu Verfahrenseinstellung gegen kleine Geldauflagen, maximal zu Geldstrafen im untersten Bereich führen. Ein volkspädagogischer Effekt dürfte kaum eintreten: Jeder weiß auch heute schon, dass das Verhalten als sozial verächtlich angesehen wird und "verboten" ist.

Grabschen bei Bekannten

Strafbarkeit des Grabschens im sozialen Nahraum stößt natürlich nicht auf das Problem der Täteridentifizierung. Die echte Notwendigkeit, einen einzelnen Griff etwa an Geschlechtsteile über der Kleidung zwischen bekannten Personen oder Unverschämtheiten wie "Tätscheln" im Büro, "Die-Hand-aufs-Knie-Legen", den Arm um die Schulter legen beim Betriebsfest … und so weiter, besteht aber nach meiner Ansicht nicht und lässt sich auch strafrechtlich schwer verwirklichen, ohne Grenzen eines rechtsstaatlichen Strafrechts zu gefährden.

In der Lebenswirklichkeit wird kaum je eine erste Handlung solcher Art zu strafrechtlichen Anzeigen führen. Bei Wiederholungen gibt es heute wirksame arbeitsrechtliche und sonstige zivilrechtlichen Mittel der Abwehr, Offenlegung und Vorsorge, die weitaus wirksamer und abschreckender sind als die (stillschweigende) Zustellung eines Strafbefehls mit 15 Tagessätzen Geldstrafe. Unter dem – angeblich ja immer noch geltenden – "Ultima-Ratio-Grundsatz" (Strafrecht soll erst dann eingesetzt werden, wenn andere rechtliche Mittel versagen) scheint mir die Grabsch-Verfolgung im sozialen Umfeld überzogen.

Die Beweisbarkeit der angeblichen Handlung ist extrem problematisch, wenn – was naheliegt – keine Augenzeugen vorhanden sind. Der eine sagt ja, der andere nein – wem soll man glauben? Soll gegen jedes unverschämte Tätscheln mit den Keulen einer öffentlichen Verhandlung und einer Begutachtung durch Glaubwürdigkeitssachverständige in die Schlacht gezogen werden? Woher sollen all die qualifizierten Gutachter kommen? Wer soll sie bezahlen? Ist die Gesellschaft willens, pro Jahr 5.000 Glaubwürdigkeitsgutachten à 3.000 Euro zu berappen für aufgrund ihrer Unerweislichkeit eingestellte Verfahren wegen etwa solcher Vorwürfe: "… legte der Angeklagte in einem unbeobachteten Moment überraschend ungefähr zwei Sekunden lang seine linke Hand auf die rechte Brust der Geschädigten …."

Und wie hoch wird wohl die Quote von Fehlentscheidungen sein – mal so herum, mal so herum?

Sehr interessant ist übrigens auch die Anwendung im Jugendstrafrecht. Der "Grabsch"-Tatbestand wird ja, wie alle Straftatbestände, auf alle Personen ab dem 14. Lebensjahr anzuwenden sein. Da kann man nur sagen: Viel Vergnügen, liebe Jugendrichter!

Grabschen in Beziehungen

Besonders schwierig ist die Lage innerhalb von sexuellen Beziehungen. Kein Mensch wird seinen Partner bei der Polizei anzeigen, weil der ihn/sie gelegentlich "überraschend" (also ohne Willen oder auch gegen den Willen) berührt. Die Problematik setzt also Störungen in der Beziehung voraus. Wir reden daher über problematische, unklare, ambivalente Beziehungen, über Alkohol- und Drogenkonsum eines oder beider Partner, über "Versöhnungen" und Pseudo-Versöhnungen, Streitereien und Aggressionen. Wir reden nicht über Vertragsverhandlungen zwischen zwei Rechtsanwältinnen, sondern über eine unendliche Vielfalt von Möglichkeiten zur Unklarheit, zum Ärger und zum Missvergnügen, überlagert von emotionaler Betroffenheit, Erregung, Affekt.

Wann wohl werden Strafanzeigen wegen "Grabschens" in Beziehungen erstattet? Richtig: ausschließlich nach dem Ende der Beziehung. Dann ist die Gefahr von Falschanzeigen, Rachebeschuldigungen groß, aber auch die von Gegenanzeigen. Schlammschlachten um die Frage, wer wen vor einem Jahr mal nachts wo angefasst hat – wie viel staatsanwaltschaftliche Kraft und Zeit möchten wir dafür aufwenden?

Extraordinäre Beispielsfälle ("Überraschende Durchführung von Analverkehr" und ähnliches) werden immer einmal wieder behauptet, entpuppen sich in den meisten Fällen aber als schlicht unzureichende Feststellungen oder als unplausibel. Materiell-rechtliche "Lücken" bestehen hier nicht wirklich; kaum jemand außerhalb der schäumenden Foren behauptet das noch.

Beispielhaft der "Fotografen-Fall": Fotograf tritt an stehendes jugendliches Modell heran und führt im Stehen "überraschend" den GV durch. Große Empörung, dass das nicht als "Vergewaltigung" bestraft wurde. Wäre es aber auch nach der neuen Regelung nicht! Es wäre vielmehr ein "Überraschungsdelikt" ("Grabschen"). Ob der Fall früher richtig entschieden wurde, mag dahinstehen: Vieles spricht eher für einen Fall des Paragrafen 177 Abs. Nr. 3 (schutzlose Lage); der Vorsatz des Täters mag fraglich sein. Und ob der entgegenstehende Wille der Betroffenen evident war: Fragezeichen.