Kann ich einem Mitarbeiter kündigen, wenn er unentschuldigt fehlt, fragt Thomas Schneider.

Sehr geehrter Herr Schneider,

nein, Sie können dem Mitarbeiter nicht ohne weiteres weder fristlos, noch ordentlich kündigen. Zwar spricht das Arbeitsrecht in solchen Fällen von einer kündigungsrelevanten Verletzung des Arbeitsvertrages. Dennoch müssen Arbeitgeber erst einmal prüfen, ob dieses Fehlverhalten eine derart schwerwiegende Pflichtverletzung ist, die eine solche arbeitsrechtliche Maßnahme wie die Kündigung rechtfertigt.

Die Dauer der Fehlzeit sowie deren Auswirkungen auf den Betrieb sind zu berücksichtigen. Arbeitsrichter schauen in solchen Fällen zudem in die Vergangenheit, ob bei diesem Mitarbeiter wiederholt Fehlzeiten auftraten und ob diese auch durch den Arbeitgeber einschlägig abgemahnt wurden. Denn im Rahmen der verhaltensbedingten Kündigungsgründe gilt das sogenannte Prognoseprinzip: Die Kündigung hat nicht bloßen Sanktionscharakter, sondern soll zukünftige, weitere Pflichtverletzungen ausschließen.

Zentrale Frage: Wird sich das Verhalten wiederholen?

Die begangene Pflichtverletzung muss sich daher noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose ist gegeben, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus folgenden Vertragsstörung darauf geschlossen werden kann, dass der Arbeitnehmer auch in Zukunft ähnliche Pflichtverstöße begehen wird. Liegt somit ein Kündigungsgrund "an sich" vor, wird weiterhin im Rahmen einer Interessenabwägung zu schauen sein, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses überwiegt.

Arbeitsrichter bewerten in solchen Fällen die Betriebszugehörigkeit eines Mitarbeiters und ob sich der Mitarbeiter ansonsten immer korrekt verhalten hat. Weiterhin können Alter, Schwerbehinderteneigenschaft und Unterhaltsverpflichtungen eine Rolle spielen. Fällt die Interessenabwägung trotz eines an sich vorliegenden Kündigungsgrundes für den Arbeitnehmer positiv aus, kassieren Arbeitsrichter solche Kündigungen meist wieder ein, da die unbelastete lange Betriebsdauer zum Beispiel stärker wiegt als ein aktuelles Fehlverhalten, wie das unentschuldigte Fehlen.

Und zu differenzieren ist in diesem Zusammenhang auch, ob tatsächlich ein unentschuldigtes Fehlen vorliegt oder ob der Mitarbeiter "lediglich" seine Arbeitsunfähigkeit verspätet angezeigt hat. Hat er nämlich "nur" die Anzeige- und Nachweispflicht im Krankheitsfall verletzt, ist ebenfalls zunächst abzumahnen, dann aber wegen Verletzung vorgenannter Pflicht und nicht wegen unentschuldigtem Fehlen.

Was Sie aber auf jeden Fall machen können ist, die Vergütung für die betroffene Fehlzeit kürzen.

Ihr Ulf Weigelt