ZEIT ONLINE: Inwieweit könnten sich auch Angehörige deutscher Behörden bei der Datenspionage durch die NSA strafbar gemacht haben?

Nikolaos Gazeas: Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit kommt insbesondere wegen Beihilfe in Betracht. Die Datenspionage durch US-amerikanische Stellen könnte möglicherweise als geheimdienstliche Agententätigkeit und als Ausspähen oder Abfangen von Daten strafbar sein. Sollte das Verhalten der Amerikaner einen Straftatbestand erfüllen, könnten Verantwortliche deutscher Stellen möglicherweise – bei strafrechtlicher Bewertung – Beihilfe hierzu geleistet haben.

ZEIT ONLINE: Wann würde eine solche strafbare Beihilfe vorliegen?

Gazeas: Wegen Beihilfe macht sich derjenige strafbar, der einem anderen zu dessen Straftat vorsätzlich Hilfe leistet. Die Rechtsprechung setzt die Strafbarkeitsschwelle durchaus niedrig an. Es genügt jeder förderliche Tatbeitrag. Dieser sogenannte Gehilfenbeitrag muss für den Erfolg der Straftat auch nicht ursächlich geworden sein. Das heißt: Selbst wenn die Hilfe sich im Ergebnis nicht ausgewirkt hat, sondern die Daten auch ohne deutsche Unterstützung ebenso gut hätten ausgespäht werden können, ist eine Strafbarkeit deutscher Amtsträger wegen Beihilfe möglich. Schon die Bestärkung einer Person darin, das zu tun, was sie vorhat, kann als (psychische) Beihilfe strafbar sein. Grundvoraussetzung ist jedoch, dass die Verantwortlichen deutscher Stellen von einem – nach deutschem Recht strafbaren – Überwachungsprogramm gewusst haben.

ZEIT ONLINE: Der BND behauptet, von dem Ausmaß der Datenspionage keine Kenntnis gehabt zu haben.

Gazeas: Ob die deutschen Beamten die genaue Dimension der illegalen Überwachung erfasst haben, ist nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs – übrigens zu den Anschlägen vom 11. September – für den Vorsatz der Beihilfe unerheblich. Für eine Beihilfestrafbarkeit muss auch nicht feststehen, wer genau der Haupttäter ist. Insbesondere muss dieser nicht erst strafrechtlich verfolgt werden. Beihilfe ist ein eigenständiges Unrecht, das isoliert verfolgbar ist.

ZEIT ONLINE: Worin könnten hier Beihilfehandlungen gesehen werden?

Gazeas: Sofern eine Straftat durch Verantwortliche der US-amerikanischen Geheimdienste vorliegt, reicht es aus, wenn das Absaugen der Daten durch eine aktive Handlung erleichtert oder in irgendeiner Form gefördert wurde. Eine strafbare Beihilfehandlung wäre dabei in ganz vielfacher Weise denkbar. Für eine Beihilfe zum Abfangen von Daten kann es schon ausreichen, wenn den Amerikanern Zugangsdaten zu einem Netzknoten bekannt gemacht worden sind. Mit Blick auf eine mögliche Strafbarkeit US-amerikanischer Verantwortlicher wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit in Deutschland scheidet hingegen eine Beihilfe hierzu durch deutsche Beamte aus. Denn dafür müssten Verantwortliche deutscher Stellen den Geheimdienst einer fremden Macht in seiner Tätigkeit gegen die Bundesrepublik Deutschland wissentlich und willentlich unterstützt haben. Das halte ich für ausgeschlossen. Eine strafrechtlich relevante Unterstützung beim Abfangen von Daten ist hingegen keineswegs abwegig, gerade weil die Voraussetzungen für die Beihilfe nicht besonders hoch sind. Juristisch entscheidend ist, ob Verantwortliche deutscher Stellen von dem Abfangen der Daten durch die US-Amerikaner gewusst haben und ob sie selbst irgendetwas hierzu beigetragen haben.

ZEIT ONLINE: Und wer könnte sich in den Behörden strafbar gemacht haben?

Gazeas: Grundsätzlich jeder, der durch sein Verhalten Hilfe geleistet hat. Der Beihilfeparagraf gilt für alle Hierarchieebenen und alle Behörden.

ZEIT ONLINE: Kommt eine Strafbarkeit auch dann in Betracht, wenn in den deutschen Behörden die Datenspionage ohne aktive Unterstützung nur geduldet wurde?

Gazeas: Das bloße Dulden einer Straftat ist keine Beihilfe, solange nicht eine Garantenstellung besteht, die dazu verpflichtet, die Begehung fremder Straftaten zu verhindern. Die Rechtsprechung ist zu Recht sehr zurückhaltend mit der Annahme einer solchen Beihilfe durch Unterlassen. Eine strafrechtliche Pflicht, das Abfangen und Ausspähen von Daten durch die NSA zu verhindern, besteht für die Amtsträger beim BND und Verfassungsschutz ebenso wenig wie in den zuständigen Ministerien und im Bundeskanzleramt. Denn der Schutz des formellen Datengeheimnisses, das die Strafnormen schützen, ist den Beamten nicht in besonderer Weise anvertraut. Auch der Amtseid der Bundeskanzlerin und der Bundesminister, Schaden vom deutschen Volke abzuwenden und das Grundgesetz und die Gesetze des Bundes zu verteidigen, begründet keine eigenständige strafrechtlich relevante Pflicht. Sofern keine aktive Unterstützung stattgefunden hat, scheidet eine Strafbarkeit damit aus.

ZEIT ONLINE: Wann müsste die Staatsanwaltschaft ermitteln?

Gazeas: Die Voraussetzungen für einen Anfangsverdacht sind nicht sehr hoch. Es muss aufgrund konkreter Tatsachen und nach kriminalistischer Erfahrung die Möglichkeit bestehen, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt – hierzu genügen auch entfernte Indizien.