Teilnehmer einer Demonstration gegen die NSA-Überwachung in Frankfurt am Main © Kai Pfaffenbach/Reuters

ZEIT ONLINE: Wie können Bürger in Deutschland über den Rechtsweg erfahren, ob und welche ihrer Daten britische oder US-Geheimdienste an deutsche Behörden weitergegeben haben?

Nikolaos Gazeas: Auf dem Rechtsweg eine Auskunft zu erhalten, ist wenig erfolgversprechend. Zwar hat jeder Bürger einen gesetzlichen Auskunftsanspruch gegenüber allen deutschen Nachrichtendiensten. Jeder hat das Recht, unentgeltlich über die "zu seiner Person gespeicherten Daten" Auskunft zu erhalten, soweit er hierzu "auf einen konkreten Sachverhalt hinweist und ein besonderes Interesse an einer Auskunft darlegt". So steht es in Paragraf 15 des Bundesverfassungsschutzgesetzes, der über Verweise auch für den BND und den Militärischen Abschirmdienst (MAD) gilt. Die Anforderungen an diese Voraussetzungen sind jedoch durchaus hoch.

ZEIT ONLINE: Aber es wäre möglich?

Gazeas: Selbst wenn diese beiden Hürden genommen würden, scheitert die Auskunftspflicht des Nachrichtendienstes an einem juristischen Detail: Der gesetzliche Auskunftsanspruch ist auf Informationen beschränkt, die gezielt zu einer bestimmten Person bei einem deutschen Nachrichtendienst erfasst sind, also auf Daten, die zum Beipiel beim BND einer bestimmten Person zugeordnet werden. Das wird bei den Daten der US-amerikanischen Überwachungsprogramme für die allermeisten Bürger in Deutschland nicht der Fall sein, weil sie vom BND nicht gezielt beobachtet werden. Entsprechend werden auch keine Akten über sie existieren. Der BND wird sich auf den Standpunkt stellen können, dass etwa die NSA-Daten nicht gezielt in Bezug auf denjenigen erfasst wurden, der nun Auskunft verlangt. Auf dieser Basis wird der Dienst eine Auskunftserteilung ablehnen können. Die Gerichte haben diese enge Auslegung bestätigt. Das Bundesverfassungsgericht hat sie 2011 nicht beanstandet.

ZEIT ONLINE: Und wenn Daten gezielt erfasst wurden?

Gazeas: Selbst wenn eine Auskunftspflicht nach dieser Vorschrift bestünde, würde sie sich nicht auf die Herkunft der Daten erstrecken. So steht es im Gesetz. Man würde nicht erfahren, dass die Daten von der NSA stammen. Im Übrigen ermöglicht die Vorschrift dem Nachrichtendienst in sehr großzügiger Weise, bei Geheimhaltungsinteressen eine Auskunft zu verweigern, selbst wenn Daten gezielt zu einer Person gespeichert sind.

ZEIT ONLINE: Auf welcher Grundlage kann sich der BND, sollten ihm NSA-Daten vorliegen, auf diese Geheimhaltungsgründe berufen?

Gazeas: Hintergrund dieser sehr weitgehenden Ausschlussmöglichkeit ist der Schutz der Arbeitsweise der deutschen Nachrichtendienste und insbesondere der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten. Werden dem BND von einem ausländischen Nachrichtendienst Daten weitergegeben, so erteilt er nur dann hierüber Auskunft, wenn ihm eine Freigabe durch den ausländischen Dienst vorliegt. Liegt eine solche Erlaubnis nicht vor, wird eine Auskunftserteilung stets abgelehnt. Diese übliche Praxis hat der BND mir gegenüber aktuell noch einmal bestätigt. Für diese Praxis wird man – bei allem berechtigten Unmut über die bisherige Aufklärung in der Öffentlichkeit – Verständnis haben müssen.

ZEIT ONLINE: Warum?

Gazeas: Grundvoraussetzung der internationalen Zusammenarbeit der Nachrichtendienste ist gegenseitiges Vertrauen. Dies wird als Selbstverständlichkeit vorausgesetzt. Beim Informationsaustausch ist die sogenannte Third Party Rule allgemein anerkannt. Danach dürfen die von einem ausländischen Nachrichtendienst stammenden Daten nur mit seiner Einwilligung an Dritte weitergegeben werden. Dies gilt übrigens auch für eine Weitergabe an Polizei und Staatsanwaltschaft. Setzte sich der BND über diese Vorgabe hinweg, würde ihn dies ganz erheblich diskreditieren und als unzuverlässig dastehen lassen. Folge wäre, dass der Informationsfluss durch ausländische, nicht nur US-amerikanische Dienste, zurückgehen oder gar ganz versiegen könnte. Die Informationslücken, die dadurch entstünden, könnten ganz erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Genauigkeit der Abbildung der Sicherheitslage in Deutschland haben. Genau aus diesem Grund schreibt das Gesetz sogar zwingend vor, dass eine Auskunftserteilung bei einer solchen Gefahr zu unterbleiben hat. Eine andere Frage ist, ob der Bürger nicht ein Recht darauf hat, zumindest in allgemeinerer Form aufgeklärt zu werden. 

"Ich bin für einen verfassungsrechtlichen Löschungsanspruch"

ZEIT ONLINE: Gibt es einen solchen Aufklärungsanspruch?

Gazeas: Ausdrücklich gesetzlich geregelt findet sich ein solches Recht nicht. Dies wäre auch unüblich. Die aktuelle NSA-Affäre zeigt jedoch, dass auch in einem solchen Fall ein legitimes Interesse jedes Bürgers besteht, zu erfahren, ob ein deutscher Nachrichtendienst Daten über ihn hortet oder Zugriff hierauf hat. Ein Recht der Bürger, zu erfahren, ob der BND oder ein anderer deutscher Nachrichtendienst auch über Bundesbürger massenhaft Daten erhalten hat oder eine entsprechende Zugriffsmöglichkeit besteht, kann man meines Erachtens zumindest im Hinblick auf eine ganz allgemein gehaltene Auskunft direkt aus dem Grundgesetz herleiten.

ZEIT ONLINE: Inwiefern?

Gazeas: Das Bundesverfassungsgericht hat mit Blick auf eine heimliche Telekommunikationsüberwachung nach dem für die deutschen Nachrichtendienste einschlägigen Gesetz, dem Artikel-10-Gesetz, in einem Grundsatzurteil aus dem Jahr 1999 unterstrichen, dass ein "Anspruch auf Kenntnis von Maßnahmen der Fernmeldeüberwachung" besteht und dieses Recht als "spezifisches Datenschutzrecht" bezeichnet. Obwohl dies "ein Erfordernis effektiven Grundrechtsschutzes" ist, hat das Verfassungsgericht jedoch nicht konkret vorgegeben, wie dieser Auskunftsanspruch im Einzelnen auszugestalten ist. Aus der Verfassung folgt jedoch, so das Bundesverfassungsgericht, dass eine Benachrichtigung grundsätzlich dann stattfinden muss, wenn Datenerhebungen heimlich erfolgen, gleichzeitig aber keine Auskunftsansprüche eingeräumt werden oder bestehende Auskunftsansprüche den Rechten der Betroffenen nicht angemessen Rechnung tragen. Einen solchen Fall sehe ich bei den aktuellen NSA-Daten gegeben.

ZEIT ONLINE: Was heißt das konkret?

Gazeas: Dass die Daten durch die NSA aus deutscher Sicht unter massiven Grundrechtsverletzungen erhoben wurden, drängt sich auf. Möglicherweise ist diese Datenerhebung sogar in strafbarer Weise erfolgt. Wenn nun Teile dieser – rechtswidrig erhobenen – Daten in die Hände deutscher Nachrichtendienste gekommen sind, sehe ich die deutschen staatlichen Stellen in der Pflicht. Aus dem verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf Auskunft und Benachrichtigung würde ich im vorliegenden NSA-Fall zumindest ein allgemeines Recht der Bürger herleiten, darüber aufgeklärt zu werden, in welchem Umfang Daten über uns über den Umweg der USA bei den deutschen Nachrichtendiensten gelandet sind.

ZEIT ONLINE: Die USA hätten sicher ein Interesse daran, das zu verhindern. Können sie das?

Gazeas: Das ist schwierig zu beantworten. Grundsätzlich wäre auch bei einer allgemeinen Auskunft die Third Party Rule zu beachten. Diese Zusammenarbeitsregel verbietet es den deutschen Nachrichtendiensten und auch der Bundesregierung jedoch nicht, mit der NSA beziehungsweise der US-Regierung in Verhandlungen zu treten, um das Einverständnis darüber zu bekommen, zumindest in allgemeiner Form die Bevölkerung in Deutschland genauer über die Datenflüsse informieren zu können. Verhandlungen über das Einverständnis zur Informationsweitergabe an Dritte – etwa zur Strafverfolgung – sind auch in konkreten Fällen nicht unüblich. Aktuell scheint sich – wenn auch nur in kleinen Schritten – auch die US-Regierung in ihrer Öffentlichkeitsarbeit ein wenig zu bewegen, indem sie Unterlagen der NSA freigibt. Vielleicht ist gerade jetzt der Kairos, solche Verhandlungen zu führen. Gerade der Hinweis auf die elementare Bedeutung und den Verfassungsrang des Auskunftsrechts als spezifisches Datenschutzrecht wäre hier ein Argument.

ZEIT ONLINE: Kann ein solcher Anspruch gerichtlich durchgesetzt werden?

Gazeas: Wohl eher nicht. Juristisch betreten wir hier auf ganz vielen Gebieten Neuland. Die Gerichte – zuständig wären hier die Verwaltungsgerichte – können zwar angerufen werden. Ob man mit einer Klage im Ergebnis durchdringt, steht jedoch auf einem anderen Blatt. Die Wahrscheinlichkeit einer Niederlage ist höher als die eines Sieges. Denn alle Ansprüche, auch die, die das Grundgesetz dem Bürger unmittelbar in die Hand gibt, bestehen nicht absolut, sondern stehen in einem Abwägungsverhältnis mit den staatlichen Interessen. Hier kämen die Third Party Rule und die Geheimhaltungsinteressen des BND wieder ins Spiel. Zudem müssten einige verwaltungsprozessuale Hürden genommen werden.

ZEIT ONLINE: Könnte man denn, wenn man schon keine Auskunft erhalten kann, zumindest verlangen, dass die Daten beim BND gelöscht werden?

Gazeas: Auch diese Frage ist nicht einfach zu beantworten. Nach dem BND-Gesetz hat der BND die in Dateien gespeicherten Daten zu löschen oder zumindest zu sperren, "wenn ihre Speicherung unzulässig war oder ihre Kenntnis für die Aufgabenwahrnehmung nicht mehr erforderlich ist". Auch diese Pflicht ist letztlich Ausfluss der Grundrechte. Da die Daten durch die NSA aus deutscher Sicht unter massiver Verletzung der Grundrechte gesammelt wurden, sollte es den deutschen Nachrichtendiensten grundsätzlich verwehrt sein, diese Daten nutzen zu dürfen. Ich würde mich hier für einen verfassungsrechtlichen Löschungsanspruch stark machen. Die durch eine unterlassene Löschung ermöglichte Nutzung dieser Daten sollte nur auf den absoluten Ausnahmefall begrenzt sein, insbesondere wenn es darum geht, einen terroristischen Anschlag zu verhindern. In diesem Fall überwiegt das öffentliche Interesse an einer Nutzung dieser Daten. Anders wäre die Abwägung hingegen, wenn es um die Verfolgung von Straftaten geht. Hierzu sollten diese Daten nicht verwendet werden dürfen.

Lesen Sie hier den ersten Teil der Interview-Reihe zu den rechtlichen Bedingungen für einen Datenaustausch zwischen NSA und BND. Der zweite Teil befasst sich mit der möglichen Strafbarkeit deutscher Behörden.