Der Strafsenat des Oberlandesgerichtes Kiel, Träger einer juristischen Tradition von anerkanntem Rang, hat sich mit seinem Urteil im Fall Garbe in Widerspruch zu der öffentlichen Meinung gesetzt. Es erscheint uns angebracht, den Mut anzuerkennen, den eine solche Haltung nach der Behandlung der Richter im Fall Tillessen voraussetzt. Wir verdienen kein wirklich unabhängiges Richtertum, wenn wir eine falsch empfundene Entscheidung mit der Behauptung kritisieren, den Richtern habe es an Ehrlichkeit gemangelt. Erheblichen Schaden hat allerdings die bedenkliche Erklärung der Justizpressestelle Kiel angerichtet, die das Urteil durch die Unterstellung eines neuen, mit den Feststellungen des Gerichts in Widerspruch stehenden Sachverhalts zu verteidigen sucht: Garbe, heißt es jetzt, sei aktiver Nationalsozialist gewesen und nicht aus politischen, sondern "offenbar" persönlichen Gründen geflohen. In der Sache können wir dem Urteil nicht zustimmen. Garbe war als Soldat wegen Fahnenflucht rechtskräftig zum Tode verurteilt worden, konnte jedoch vor der Vollstreckung entweichen. Erneut (1944) festgenommen, schlug er einen Polizeibeamten nieder, um wiederum zu entfliehen. Wegen dieser Tat wurde Garbe jetzt vom Amtsgericht Lübeck zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt und seine Revision vom Oberlandesgericht Kiel verworfen. "Die Strafkammer hat festgestellt, daß der Angeklagte ein Gegner des Nationalsozialismus war und aus dieser politischen Einstellung heraus, die Tat zu erklären sei." Von diesem Sachverhalt haben wir auszugehen und im übrigen daran festzuhalten, daß es nicht die Person Garbes ist, die hier interessiert. Man nähert sich dem schwierigen Problem am leichtesten, wenn man sich den Einzelfall als einen aus der folgenden Reihe vor Augen hält: Ein gegen seinen Willen zur Waffen-SS eingezogener Soldat erhält den Befehl, unter Aufsicht eines SS-Mannes Angehörige der feindlichen Zivilbevölkerung durch Genickschuß zu töten. Um den Befehl nicht ausführen zu müssen, erschießt er den SS-Mann und wird fahnenflüchtig. Oder: Es gelingt ihm, ohne Tötung des SS-Mannes zu entfliehen. Oder: Zur SS eingezogen, wird er fahnenflüchtig, weil er in Kenntnis der Taten der SS befürchtet, in einen solchen Konflikt zu geraten. Oder: Er wird nach Erhalt des Einberufungsbefehls flüchtig, weil er den Krieg als ein Verbrechen am deutschen Volke ansieht. Oder andererseits: Ein beliebiger Bürger entflieht aus Mangel an Mut. Oder: Ein aktiver Nationalsozialist entzieht sich durch unlautere Mittel der Wehrpflicht, um seinen Geschäften nachgehen, zu können.

Wir wissen genau, wo wir den moralischen Trennungsstrich ziehen. Zur Flucht aus innerem Widerstand gegen ein verbrecherisch erkanntes System gehört Mut und Charakterstärke. Überzeugungstäter hat die Geschichte immer rehabilitiert. Die Politik erkennt sie an, wenn sie das von ihnen bekämpfte System zu beseitigen vermochten. Der Staatsfeind und Rebell von gestern ist der Freiheitsheld von morgen. Dem Deserteur aus Feigheit wird auch das neue System nicht geneigt sein und sich verbitten, nach dessen Moral beurteilt zu werden. Das Gesetzesrecht leitet seine Geltung in modernen Zeiten stets von einem politischen System, einer staatlichen Ordnung ab, Ändert sich das System, so wird zwar die größte Zahl der Gesetzesvorschriften stillschweigend mit herübergenommen, sie leiten aber ihre formelle Rechtswirksamkeit (zu unterscheiden von ihrem ethischen Grund) nunmehr aus der neuen staatlichen Ordnung ab. Vergehen, welche nach der Ordnung beider Systeme strafbar sind (zum Beispiel ein Diebstahl), werden auch nach der Umwälzung bestraft. Nicht mehr bestraft werden können dagegen nach einem Umsturz Taten, die von dem neuen System her gesehen rechtmäßig sind; denn der Richter darf nur das Gesetzesrecht des geltenden, nicht des überwundenen Systems anwenden. Keine Rechtsordnung legt die Axt an die eigene Wurzel.

Ein solcher Systemwechsel ist mit dem Zusammenbruch des Hitler-Regimes eingetreten. Man kann unmöglich das Hitler-Regime auf der einen Seite verbrecherisch heißen (wie es das Urteil tut) und auf der anderen Seite diejenigen bestrafen, die sich gegen das Verbrechen zur Wehr gesetzt haben. Wer aus Feigheit floh, bleibt nach wie vor eine fragwürdige Erscheinung. Wer sich aber aus politischen Gründen widersetzte, handelte schon in bezug auf das neue System, das er verwirklichen half.

Die Verteidigung Garbes hatte eingewandt: da das Hitler-Regime verbrecherisch war, habe auch der Polizeibeamte unrechtmäßig gehandelt, Garbe habe sich daher in Notwehr gegen einen rechtswidrigen Angriff befunden. Das Urteil hat sich von diesem, auch in der öffentlichen Diskussion verwandten Argument ablenken lassen und verschwendet viele Seiten auf den Nachweis, daß das Urteil des Kriegsgerichtes und daher auch das Verhalten des Polizeibeamten rechtmäßig war. Darüber läßt sich nun einfach nicht streiten: eine Rechtsauffassung, die den gutgläubigen Polizeibeamten zum Verbrecher machen würde, wäre natürlich falsch. Seine Handlungen sind eben nach den Rechtsgrundsätzen des alten Systems zu messen, das er vertrat. Bei dieser zeitlichen Überschneidung zweier Rechtssysteme ist es mitunter schwer zu entscheiden, welches System auf eine Handlung angewandt werden muß. Rechtssysteme sind Ordnungen des menschlichen Zusammenlebens. Alle diejenigen, die sich in der alten Ordnung zusammengeschlossen haben, müssen auch nach der Umwälzung nach ihr, diejenigen, die aber die neue Ordnung erkämpfen wollten, nach deren Maßstäben gemessen werden.

Ähnlich stoßen im Kriege zwei Rechtsordnungen, nämlich unsere und die des Feindes, aufeinander. Jeder Bürger hat gerade bei kriegerischen Handlungen Anspruch darauf, nach seiner Rechtsordnung und nicht nach der des Feindes gemessen zu werden, solange er die allgemeingültigen Gesetze der Menschlichkeit achtet. Es kam also darauf an: handelte Garbe aus politischer Gegnerschaft zur alten, also schon im Hinblick auf die neue Ordnung, dann war seine Handlung rechtmäßig. Floh er aber aus persönlichen Gründen (Feigheit, Gewinnsucht), dann war seine Gewalttat gegen den Polizeibeamten unrechtmäßig und kann auch heute noch bestraft werden".

Um das Verhalten des Polizeibeamten, nämlich die Verhaftung Garbes, zu rechtfertigen, beruft sich, das Urteil auf die "Idee des Rechtsstaates", Es vergißt dabei, daß das nationalsozialistische System, welchem der Polizeibeamte diente, die Idee des Rechtsstaates ausdrücklich über Bord geworfen hatte. Die bekannte Formulierung war: "Der nationalsozialistische Staat ist ein gerechter Staat, aber kein Rechtsstaat." Wobei Gerechtigkeit definiert wurde als das, "was dem (in der nationalsozialistischen Führung repräsentierten) Volke frommt". Also keine Rechtsgarantien, sondern politische Willkür! Haben wir das schnell vergessen? Gehört nicht die Kenntnis der geschichtlichen und politischen Zusammenhänge auch zum Rüstzeug der richterlichen Entscheidung?