Was sich bisher auf dem Gebiet der Antimonopol-Gesetzgebung getan hat, war ein zäher Kampf hinter den Kulissen zwischen Theoretikern und Praktikern, Dogmatikern und Realisten, wirtschaftlichen und politischen Interessenten. War es schon ein Fehler, den sogenannten "Josten-Entwurf" nicht gleich zur Diskussion gestellt zu haben, so rächte sich das besonders, als die Arbeiten von Risse erst recht in der Dunkelkammer der Verwaltung entwickelt wurden. Inzwischen war nämlich der Josten-Entwurf doch bekanntgeworden, und die Tatsache der Betrauung eines anderen Referenten mit der gleichen Aufgabe wurde zu einem Argument im Wahlkampf. Dabei hat sich, mit einer etwas eigentümlichen Vorliebe für die pure Marktwirtschaft, die SPD zum Befürworter des Josten-Entwurfs gemacht und den Vorwurf erhoben, er sei nur "auf Druck der monopolistischen Industrie" wieder in der Schublade verschwunden – obwohl dieser Entwurf geradenwegs aus der Eucken-Schule stammt, die ja nun gewiß nicht in das Konzept sozialistischer Planwirtschaft paßt.

Der Josten-Entwurf geht von dem Prinzip aus, daß jede wirtschaftliche Macht per se schlecht sei. Daher wird wirtschaftliche Machtkonzentration zum strafbaren Tatbestand erklärt. Aber auch Josten muß zugeben, daß Kartelle und Monopole hier und da unvermeidlich oder sogar nützlich sind. So schafft er denn einen Katalog juristischer Tatbestände nach dem Motto: "Wirtschaftliche Macht ist, wenn..." Hierauf wird ein kompliziertes Gebilde von Paragraphen aufgebaut, das die Dynamik wirtschaftlichen Lebens in das Schema eherner Gesetzestafeln einordnet, also nicht nur die Ausnahmefälle einem Monopolamt unterordnet, sondern dieses Amt grundsätzlich für die ganze Wirtschaft mit Kontrollrechten ausstattet, wie sie im tausendjährigen Reich weder der Wirtschaftsminister noch die Reichsstellen hatten.

Der entscheidende Punkt bei Josten ist das grundsätzliche Verbot mit Erlaubnisvorbehalten, wobei die Beweislast – für die volkswirtschaftliche Notwendigkeit einer Erlaubnis – vor dem Eintritt wirtschaftlicher oder "politischer" Schäden von der Wirtschaft angetreten werden muß. Von dem Entwurf, der "als solcher", also rein gesetzestechnisch betrachtet, gewiß eine Meisterleistung darstellt, war man in der Praxis nicht begeistert. Zwar wurde eine Kartell- und Monopolaufsicht allgemein akzeptiert; dagegen wurden Bedenken vorgebracht gegen die so weitreichende Machtfülle eines Amtes und gegen die Verquickung von Kartell- und Konzernfragen, solange keine hinreichende Klarheit bestand, ob sich die deutsche Befugnis sowohl auf die Kartellgesetzgebung als auch auf die eigentliche (Konzern-)Entflechtung erstreckte.

Der "Gegenentwurf" (zu einem ausgesprochenen Gesetzesentwurf ist es gar nicht gekommen) von Risse, der mit einer solchen Ausarbeitung beauftragt wurde, als der Josten-Ausschuß selber nicht zu einem einheitlichen Urteil kam und in einem Minderheiten-Gutachten Bedenken gegen einzelne Punkte anmeldete, beschränkt sich – in Anlehnung an die Kartellverordnung von 1923 – ausdrücklich auf die Verhinderung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Macht. Er verzichtet also auf das grundsätzliche Verbot, sieht aber ebenfalls eine staatliche "Einrichtung" vor, die eine Kontrolle ausüben soll und mit Verboten einschreiten kann. Hier fällt die Beweislast für die Generalklausel (Nützliche keit oder Schädlichkeit für das Allgemeinwohl) allerdings der staatlichen Stelle zu, wenn nach eingetretenem Mißbrauch gegen den "Schaden" etwas unternommen werden muß. – Ein ähnlicher Entwurf des Westdeutschen Instituts für Wirtschaftsforschung sieht dabei allerdings die Einsetzung von "Treuhändern" vor.

Inzwischen kam der Wissenschaftliche Beirat der VfW selbst mit einem Gutachten heraus, in dem es sehr klar heißt, daß "die Aufgabe, den Leistungswettbewerb zu fördern und zu schützen, nicht durch ein Spezialgesetz gelöst werden kann, das die Bekämpfung und Überwachung konkurrenzbeschränkter wirtschaftlicher Machtstellungen, insbesondere von Monopolen, zum Ziel hat. Maßnahmen zur Überwachung und Auflösung von Monopolen drohen wirkungslos zu bleiben, wenn gleichzeitig das geltende Gewerbe-, Steuer-, Gesellschafts- und Patentrecht Bedingungen schafft, die die Bildung von Monopolen immer neu anregen und fördern". Der Hinweis auf die übermäßige Ausdehnung der Haftungsbeschränkung, auf den nationalen Protektionismus, auf Devisenzwangswirtschaft, bilaterale Kontingente und Hochschutzzölle zeigt deutlich, wo die eigentlichen Schwierigkeiten liegen. Damit wird der Josten-Entwurf als der Versuch einer Lösung des Gesamtkomplexes durch Spezialgesetz nun auf die ad hoc notwendige und zweckmäßige Beschränkung verwiesen, unter grundsätzlicher Anerkennung des Prinzips, daß sich freier Wettbewerb und Monopole gegenseitig ausschließen.

Darauf entstand in der Verwaltung ein dritter Entwurf in der Abteilung Risse, den Dr. Günther in Zusammenarbeit mit einigen Ländervertretern verfaßt hat. Dieser Entwurf liegt zwar in Jostens Linie, indem er auch das generelle Verbot enthält, beschränkt es aber auf den Rahmen der Havanna-Charta (über die Josten hinausgeht) und verzichtet auf die Einbeziehung der Entflechtung. An die Stelle des Monopolamtes setzt er eine Bundeskommission, deren Stellung unabhängiger ist, da sie dem Wirtschaftsminister nicht untersteht. Für ihre Entscheidungen wird ferne! eine Revisionsinstanz geschaffen, die als besonderer Senat vorläufig beim Obergericht, späte? beim Obersten Bundesgericht geführt wird. Die Ausnahmegenehmigungen werden in einem Kartellmelderegister veröffentlicht. Monopole als solche sind nur insoweit berücksichtigt, als die Kommission auf Antrag den Monopolcharakter feststellen kann. Erst mit dieser Feststellung ist das Monopol ein Monopol im Sinne des Gesetzes und kann Auflagen hinsichtlich Produktion, Kalkulation, Preisen und Konditionen unterworfen werden.

Dieser Entwurf dürfte insofern eine Verbesserung sein, als eine gewisse Aufteilung in Legislative und Exekutive angestrebt wird, wenn man die Bundeskommission trotz ihrer Entscheidungsbefugnisse durch das Schwergewicht auf den feststellenden Charakter (das Kriterium ist die wesentliche Beschränkung des Wettbewerbs) als "Legislative" und die Revisionsinstanz als "Exekutive" betrachten will. Ferner hält er sich – was ja den amerikanischen Wünschen entspricht – an die Havanna-Charta, ohne zu dem überspitzten Katalog des Josten-Entwurfs zu führen, und verteilt die Beweislast für die volkswirtschaftliche Notwendigkeit eines Kartells oder Monopols nicht ganz – wie Josten – einseitig auf die Wirtschaft und nicht ganz – wie Risse – einseitig auf den Staat, sondern schafft in gewissem Sinne eine beiderseitige Beweispflicht, die durch ein unabhängiges Gericht entschieden wird.