Der Rechtsstaat, der mit sich identisch bleiben will, steht vor einer paradoxen Aufgabe: Er muß das Mißtrauen gegen ein in legalen Formen auftretendes Unrecht schützen und wachhalten, obwohl es eine institutionell gesicherte Form nicht annehmen kann. Mit dieser Idee eines nicht-institutionalisierbaren Mißtrauens gegen sich selbst ragt der Rechtsstaat über das Ensemble seiner jeweils positiv gesetzten Ordnungen hinaus. Das Paradox findet seine Auflösung in einer politischen Kultur, die die Bürgerinnen und Bürger mit der Sensibilität, mit dem Maß an Urteilskraft und Risikobereitschaft ausstattet, welches in Übergangs- und Ausnahmesituationen nötig ist, um legale Verletzungen der Legitimität zu erkennen und um notfalls aus moralischer Einsicht auch ungesetzlich zu handeln.

Der Fall des zivilen Ungehorsams kann nur unter Bedingungen eines im ganzen intakten Rechtsstaates eintreten. Die Möglichkeit des gerechtfertigten zivilen Ungehorsams ergibt sich allein aus dem Umstand, daß auch im demokratischen Rechtsstaat legale Regelungen illegitim sein können – illegitim freilich nicht nach Maßgabe irgendeiner Privatmoral, eines Sonderrechts oder eines privilegierten Zugangs zur Wahrheit. Maßgeblich sind einzig die für alle einsichtigen moralischen Prinzipien, auf die der moderne Verfassungsstaat die Erwartung gründet, von seinen Bürgern aus freien Stücken anerkannt zu werden.

Es geht also nicht um den Extremfall der Unrechtsordnung, sondern um Fälle, die immer wieder eintreten müssen, weil die Verwirklichung anspruchsvoller Verfassunsgrundsätze mit universalistischem Gehalt ein langfristiger, historisch keineswegs gradlinig verlaufender, vielmehr von Irrtümern, Widerständen und Niederlagen gekennzeichneten Prozeß ist. Die europäische Geschichte der Grundrechte beispielsweise läßt sich als ein solcher von Rückschlägen immer wieder unterbrochener kollektiver Lernprozeß verstehen. Der Rechtsstaat im ganzen erscheint, aus dieser geschichtlichen Perspektive, nicht als ein fertiges Gebilde, sondern als ein anfälliges, irritierbares Unternehmen, das darauf angelegt ist, unter wechselnden Umständen eine legitime Rechtsordnung sei es aufrechtzuerhalten, zu erneuern, zu erweitern oder überhaupt erst herzustellen.

Die Verfassungsorgane sind von dieser Irritierbarkeit keineswegs ausgenommen. Was prima fade Ungehorsam ist, kann sich, weil Recht und Politik in steter Anpassung und Revision begriffen sind, sehr bald als Schrittmacher für überfällige Korrekturen und Neuerungen erweisen. In diesen Fällen sind zivile Regelverletzungen moralisch begründete Experimente, ohne die sich eine vitale Republik in schwierigen Situationen weder ihre Innovationsfähigkeit noch den Legitimationsglauben ihrer Bürger erhalten kann. Wenn die Repräsentatiwerfassung vor einer konkreten Herausforderung, die die Interessen aller berührt, versagt, muß das Volk in Gestalt seiner Bürger, auch einzelner Bürger, in die originären Rechte des Souveräns eintreten dürfen. Der demokratische Rechtsstaat ist in letzter Instanz auf diesen Hüter der Legitimität angewiesen.

Natürlich können sich auch die Regelverletzer irren. Die Narren von heute sind nicht immer die Helden von morgen; viele bleiben auch morgen die Narren von gestern. Der zivile Ungehorsam bewegt sich oft im Zwielicht der Zeitgeschichte. Dieser Mangel an Eindeutigkeit verpflichtet beide Seiten. Der Regelverletzer muß skrupulös prüfen, ob die Wahl spektakulärer Mittel der Situation wirklich angemessen ist und nicht doch nur elitärer Gesinnung oder narzißtischem Antrieb entspringt. Andererseits muß sich auch der Staat eines Urteils historischer Natur enthalten und noch denen gegenüber Respekt wahren, die heute ungesetzlich handeln und vielleicht morgen im Unrecht bleiben. Wie es in einer politischen Kultur aussieht, wenn diese Zurückhaltung auf beiden Seiten fehlt, zeigt die in ihren Voraussetzungen undurchdachte Demonstration des Abgeordneten Schwalba-Hoth, zeigt freilich deutlicher noch die unsägliche Suada, die die sogenannte "Blutsudelei" ausgelöst hat. Wenn es in dieser Geschichte, abgesehen von der atavistischen Ordensbrust des Generals, überhaupt etwas Blutrünstiges gegeben hat, dann war es der Schrei nach Strafe für "das scheußliche Blutattentat".

Die Behörden haben einen hinreichenden Ermessensspielraum bei der Entscheidung, ob Anklage erhoben und das Hauptverfahren eröffnet werden soll, ob eine Verurteilung nötig ist und wie gegebenenfalls die Strafe zu bemessen ist. In jedem Fall sollen aber die Gerichte erkennen lassen, daß ziviler Ungehorsam keines der üblichen Delikte ist. Der zivile Ungehorsam bezieht seine Würde aus dem hochgesteckten Legitimationsanspruch des demokratischen Rechtsstaates. Wenn Staatsanwälte und Richter diese Würde nicht respektieren, den Regelverletzer als Kriminellen verfolgen und mit den üblichen Strafen belegen, verfallen sie einem autoritären Legalismus. In den Begriffen eines konventionellen, aus vormodernen Rechtsverhältnissen stammenden Staatsverständnisses verkennen und verkürzen sie die moralischen Grundlagen und die politische Kultur eines entwickelten demokratischen Gemeinwesens.

Die Anwälte des autoritären Legalismus berufen sich auf Carl Schmitt. Dieser hat immer wieder das Gespenst der konfessionellen Bürgerkriege beschworen, um zu suggerieren, daß die friedensstiftende Funktion des weltanschaulich neutralen Staates unbedingten Gehorsam gegenüber einem übergeordneten Souverän erfordert. Diese These wird auch nicht dadurch überzeugender, daß man an Stelle des Reichspräsidenten oder des "Führers" dem Parlament die Rolle eines solchen Souveräns zuschiebt. Der demokratische Rechtsstaat ist neutral gegenüber den jeweils subjektiven Glaubensgewißheiten seiner Bürger: keineswegs neutral verhält er sich gegenüber den anerkannten moralischen Grundlagen der Legalität und des Rechtsgehorsams. Deshalb kann es keine Instanz geben, die definitiv dem Streit um Einhaltung und Verwirklichung der legitimierten Verfassungsprinzipien entzogen wäre.