Streit gibt es immer wieder. Aber gelegentlich verdichtet sich ein Streit zu einer Zeitdiagnose. Das war so, als 1986 der "Historikerstreit" begann. Jetzt ist der Stoff für einen veritablen "Juristenstreit" geboten: Was ist uns die Menschenwürde (noch) wert? Damals begann die Auseinandersetzung mit einer Polemik von Jürgen Habermas gegen "eine Art von Entsorgung der Vergangenheit" – gemeint war die Vergangenheit des "Dritten Reiches". Diesmal nimmt der vormalige Bundesverfassungsrichter, der Staatsrechtler Ernst-Wolfgang Böckenförde den Streit auf. Und auch dieses Mal, so könnte man sagen, geht es um eine Art Entsorgung der Vergangenheit – nämlich der Frühgeschichte des bundesrepublikanischen Verfassungsrechts und seiner geistigen Prinzipien.

Der Anlass des Streites: Im Frühjahr dieses Jahres erschien im geradezu autoritativen Grundgesetzkommentar Maunz/Dürig eine Neukommentierung jenes Artikels 1 des Grundgesetzes, der mit dem feierlichen Satz beginnt: "Die Würde des Menschen ist unantastbar." Diese Neukommentierung wurde von dem Bonner Rechtswissenschaftler Matthias Herdegen besorgt; sie soll die ursprüngliche Kommentierung des Gründervaters Günther Dürig ersetzen. Als hätte man geahnt, was kommt, empfahl der Verlag den Beziehern der Neulieferung allerdings, die Erstbearbeitung von Dürig nicht aus der Loseblatt-Sammlung zu entfernen. Nun kann man vergleichen. Was würde der 1996 verstorbene Günther Dürig zu dieser Neubearbeitung sagen?, fragte Böckenförde und lieferte die Antwort gleich mit: "Das ist nicht mehr der Maunz-Dürig, den ich gewollt, für den ich mit der Leidenschaft, die mir immer eigen war, gearbeitet habe, da ist ein Kernstück herausgebrochen." Dürig, so Böckenförde, würde also darum bitten, seinen Namen aus dem Titel des Gesamt-Kommentars zu nehmen. Um den Ernst der Lage zu markieren, erschien Böckenfördes Streitschrift in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung unter dem Titel: Die Würde des Menschen war unantastbar.

Die Frontlinien des Streits: Für Günther Dürig war der im Artikel 1 gebotene Schutz der Menschenwürde stets das "oberste Konstitutionsprinzip allen objektiven Rechts", eine durch nichts zu relativierende Garantie. Jedem geschriebenen Recht, heißt das, ist also das Entscheidende vorgelagert: ein unverfügbares Substrat zeitloser Gerechtigkeit. Wenn das Grundgesetz allem staatlichen Recht die Pflicht zum Schutz der Menschenwürde voranstellt, fällt es – so Dürig – "eine axiomatische Ewigkeitsentscheidung zugunsten des der Verfassung vorgegebenen Wertgehaltes der Grundrechte".

Matthias Herdegen verabschiedet dieses axiomatische Denken mit einem Federstrich: "Die im Parlamentarischen Rat herrschende Vorstellung, das Grundgesetz übernehme mit der Menschenwürdeklausel ‚deklaratorisch‘ einen Staat und Verfassung vorgeordneten Anspruch ins positive Recht, hat noch beträchtliche Suggestionskraft und wirkt auch in metaphysischen Interpretationsansätzen fort. Für die staatsrechtliche Betrachtung sind jedoch allein die (unantastbare) Verankerung im Verfassungstext und die Exegese der Menschenwürde als Begriff des positiven Rechts maßgeblich."

Das "alte" Verfassungsdenken wollte vor die Klammer des konkret normierten Rechts eine ewige und unantastbare Substanz ziehen, die keinerlei Abwägungen zugänglich ist – deshalb "unantastbar". Herdegen hingegen erklärt diese allenfalls nostalgische Größe vor der Klammer für gegenstandslos – und er öffnet die Klammer. Damit eröffnen sich aber allerlei Spielräume für die Relativierung des Unantastbaren.

Ein eher makabres Beispiel aus Herdegens Kommentierung: Bisher wurde jede Anwendung willensbeugender oder willenskontrollierender Eingriffe – etwa die Zufügung körperlicher Schmerzen oder das Einflößen so genannter Wahrheitsdrogen – um ihrer selbst willen als eine Verletzung der Menschenwürde betrachtet. Herdegen sagt, dies sei zu kurz gegriffen, wenn dabei vom beabsichtigen Schutz eines anderen menschlichen Lebens abstrahiert werde. Deshalb könne sich "im Einzelfall ergeben, dass die Androhung oder Zufügung körperlichen Übels, die sonstige Überwindung willentlicher Steuerung oder die Ausforschung unwillkürlicher Vorgänge wegen der auf Lebensrettung gerichteten Finalität eben nicht den Würdeanspruch verletzen". Der stellvertretende Frankfurter Polizeipräsident, der dem Entführer (und, wie sich später herausstellte, mutmaßlichen Mörder) des Bankierssohns Jakob von Metzler beim Verhör Folter androhen ließ, hätte diese Passage nur etwas zeitiger lesen müssen. Früher sagte man das etwas einfacher: Der Zweck heiligt die Mittel. Es folgen dann zwar einige "grundsätzliche Bedenken" gegen die Relativierung des Folterverbots; aber Bedenken sind eben viel weniger als ein absolutes Veto.