Der "kriegsähnliche Zustand", in dem sich die Bundeswehr in Afghanistan befindet, heißt im Völkerrecht "nichtinternationaler bewaffneter Konflikt". Von den irreführenden Titeln, unter denen ihn die Politik der deutschen Öffentlichkeit verkauft hat, hängt und hing das nicht ab. Die neue terminologische Ehrlichkeit des Verteidigungsministers ist deshalb zwar lobenswert, aber für die Rechtssicherheit der Soldaten in Kundus ohne Belang. Was in Afghanistan geschieht – und nicht, wie die Bundesregierung es nennt – bestimmt, welchen völkerrechtlichen Normen es unterliegt. Deutschland unterstützt die afghanische Regierung militärisch in einem Bürgerkrieg. Dort wird getötet: gezielt, aggressiv und von allen Beteiligten.

Das humanitäre Völkerrecht – kein ethischer Kodex, sondern eine rationale Vertragsordnung zum wechselseitigen Vorteil Krieg führender Staaten – erlaubt das in gewissen Grenzen. In Zeiten und Regionen bewaffneter Konflikte gewährleistet es nicht etwa, sondern verdrängt es die Schutzstandards selbst der universalen Menschenrechte. Zu ihnen gehört das Recht auf Leben.

Nehmen wir unbesehen an, wofür vieles spricht: Die gezielte Tötung der aufständischen Kämpfer durch den Luftschlag von Kundus war nach geltendem Völkerrecht erlaubt. War es auch die "kollaterale" Tötung der über 80 am Zielort anwesenden afghanischen Zivilisten? Ja, sagen viele Völkerrechtler. Denn bei einem Angriff gegen legitime Ziele verbiete das Erste Zusatzprotokoll zu den Genfer Rotkreuz-Abkommen von 1949 in seinem Artikel 51 die in Kauf genommene Tötung ziviler Opfer nur, soweit sie zum erwarteten militärischen Vorteil "in keinem Verhältnis" stehe. Davon könne hier keine Rede sein: erstens schon grundsätzlich nicht und zweitens, weil Oberst Klein, der den Angriffsbefehl gab, von der Anwesenheit der Zivilisten nicht gewusst habe. Zwar ist das Erste Zusatzprotokoll auf den Fall nicht direkt anwendbar, weil es ausdrücklich nur internationale Konflikte erfasst. Aber seine grundlegenden Schutznormen gelten als Völkergewohnheitsrecht auch in inneren bewaffneten Auseinandersetzungen.

Wann steht die Tötung Unbeteiligter "außer Verhältnis" zu einem legitimen militärischen Ziel? Die ehrliche Antwort ist, dass es keine Antwort gibt. Diesseits schlechterdings unerträglicher Fälle eines sinn- und maßlosen Opferns von Zivilisten wird sich jedenfalls mit dem Staat, dem der tödliche Angriff zuzurechnen ist, über dessen Unverhältnismäßigkeit kein Konsens finden lassen. Das liegt in der Natur dieser Abwägung: Es gibt keine objektiven Kriterien, mit denen sich der Wert eines, zweier, vieler Menschenleben mit dem strategischen Zweck eines Angriffs vergleichbar machen ließe.

Die meisten Völkerrechtler leugnen das nicht. Die Frage "exzessiver" Kollateraltötungen als Folge eines im Übrigen legitimen Angriffs müsse deshalb zuletzt der subjektiven Beurteilung des Angreifers überlassen bleiben. Aber ein Verbot, das die Feststellung der Voraussetzungen seiner Anwendbarkeit dem Urteil seines Adressaten anheimgibt, verbietet diesem in Wahrheit gar nichts. Das macht die Norm nicht wertlos. Kollaterale Tötungen, die das unbefangene Urteil empören, nötigen den verantwortlichen Staat zur Rechtfertigung vor den Augen der Welt. Und jedes dafür ge- oder erfundene Argument bekräftigt symbolisch die Geltung der Norm. Sie erzwingt auch dann eine nachträgliche Begründung, wenn sie vorher ignoriert wurde. Noch kein Staat hat je erklärt, er schere sich beim Töten Unbeteiligter nicht um das Gebot der Verhältnismäßigkeit; sondern: Er habe es eingehalten.

Damit bleibt als Normfunktion ein moralischer Appell. Das ist nicht wenig, aber ein Instrument zur verbindlichen Klärung konkreter Fälle ist es nicht. Das Strafrecht erkennt dies übrigens in weiser Zurückhaltung stillschweigend an. Strafbar ist nach Paragraf 11 Absatz 1 Nummer 3 des deutschen Völkerstrafgesetzbuchs der Befehlsgeber eines Angriffs mit kollateralen Opfern nur dann, wenn er sämtliche Umstände der verbotenen groben Unverhältnismäßigkeit vorher genau kannte. Schon damit ist die strafrechtliche Frage im Fall Kundus entschieden: Oberst Klein ist straflos. Auf die Frage, ob die Tötung von 80 Zivilisten "außer Verhältnis" zum legitimen Ziel der Tötung feindlicher Kämpfer stand, kommt es dafür nicht an. Die Prognose ist wenig riskant, dass die Bundesanwaltschaft das Ermittlungsverfahren demnächst einstellen wird.

War das Bombardement von Kundus also rechtens? Nein. Es war ein schweres, eindeutiges Unrecht. Sowenig uns das humanitäre Völkerrecht zu dieser Einsicht verhelfen kann, so wenig kann es sie verhindern. Wer das nicht glauben mag, erwäge das Folgende.