"Befehl ist Befehl" und "Gesetz ist Gesetz" – mit diesen Grundsätzen habe der Nationalsozialismus Soldaten und Juristen an sich "gefesselt". Im August 1946 war dies in der Süddeutschen Juristen-Zeitung zu lesen, in einem Aufsatz, der, kaum drei Seiten lang, Geschichte machte. Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht lautete der Titel. Der Autor, Gustav Radbruch, entwickelte darin einen Gedanken, der in der Diskussion über die Nürnberger Prozesse, die einige Monate zuvor mit dem Verfahren gegen die 24 Hauptkriegsverbrecher begonnen hatten, große Bedeutung erlangen sollte. Denn seine berühmte Formel vom gesetzlichen Unrecht machte es möglich, auch Taten zu bestrafen, die formal "rechtens" waren, als sie begangen wurden. Weniger bekannt ist heute, dass Radbruchs Zeilen auch noch eine ganz andere Wirkung entfalteten – und dabei keineswegs jenen halfen, die NS-Verbrechen ahnden wollten, sondern jenen, die sich selbst schuldig gemacht hatten und nach Entlastung suchten.

Gustav Radbruch, Jahrgang 1878, war Professor in Heidelberg, Königsberg und Kiel, bevor er 1920 für die SPD in den Reichstag gewählt wurde, wo er sich als engagierter Kritiker der Justiz bald einen Namen machte. Die Weimarer Richterschaft lebte weithin in der geistigen Welt des Kaiserreiches; ihr freundlicher Respekt galt den Terroristen von rechts, während sie auf kommunistische Umtriebe regelmäßig mit äußerster Härte reagierte.

1921 wird Radbruch ein erstes Mal Reichsjustizminister und nimmt sogleich den Kampf gegen die eigenen Richter auf, setzt durch, dass Frauen zum Richteramt zugelassen werden, liberalisiert das Strafrecht. Nach einer zweiten, kürzeren Amtszeit ist er von 1926 an wieder Professor in Heidelberg. Wie ernst es Radbruch mit Demokratie, Republik und der Herrschaft des Rechts ist, erkennen auch die Nationalsozialisten. Als ihnen 1933 die Macht übergeben wird, ist Radbruch der erste Professor, der sein Amt verliert. Das "Dritte Reich" verlebt er in weitgehender Isolation.

1945 hat der 67-Jährige nichts zu beschweigen, nichts zu bereuen und nichts zu beschönigen; er braucht keine Persilscheine. Seine demokratische und liberale Gesinnung ist über jeden Zweifel erhaben. Die Giftschränke sind landauf, landab gut gefüllt – mit den Schriften anderer.

Der eingangs zitierte Artikel gehört zu Radbruchs ersten öffentlichen Stellungnahmen nach dem Krieg. Er entfaltet darin die These, die Geltung staatlicher Normen sei von Gerechtigkeitserwägungen prinzipiell unabhängig – es sei denn, "der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit" erreiche ein "unerträgliches Maß". In diesem Fall habe "das Gesetz als 'unrichtiges Recht' der Gerechtigkeit zu weichen". Dieses Argument Radbruchs macht es möglich, in extremen Fällen das Rückwirkungsverbot zu umgehen. Seine rechtsphilosophische Absicherung und mehr noch die Integrität seines Urhebers verschaffen ihm enorme Kraft. Radbruch wird dadurch zu einer wichtigen Stimme in der erhitzten Debatte um die Nürnberger Prozesse.

Mit dem Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher sind die Alliierten ein erhebliches Wagnis eingegangen. Der Militärgerichtshof konzentriert sich im Wesentlichen auf drei Delikte: Verbrechen gegen den Frieden, Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit, ein Tableau, in dem lediglich die Kriegsverbrechen eine unumstrittene und vertraglich abgesicherte Stellung haben. Angriffskriege sind zwar gleichermaßen verboten, aber eine individuelle Strafbarkeit war bis dahin undenkbar. Noch verschwommener sind die neu geschaffenen Verbrechen gegen die Menschlichkeit.

In der deutschen Öffentlichkeit gilt daher fast jeder Schritt der Alliierten als Beweis für eine rücksichtslose Siegerjustiz. In der ZEIT wird noch 1952 beklagt, die Verurteilung von Kriegsverbrechern produziere Märtyrer; Robert Servatius, einer der Nürnberger Verteidiger, spricht indigniert von einem "Rückfall in die Barbarei"; der Syndikalgelehrte des "Dritten Reiches", Carl Schmitt, kräht in der für Altnazis typischen Mischung aus Larmoyanz und Größenwahn, "die Atombombe und die Ex-post-Kriminalisierung des Angriffskrieges" überstiegen sogar Hitlers Verbrechen.

Radbruchs öffentliches Wirken hat in diesem Kontext eine eminente politische Bedeutung. 1946 gibt er die Eröffnungs- und Schlussplädoyers des amerikanischen Chefanklägers Robert H. Jackson in deutscher Übersetzung heraus, 1947 nimmt er noch einmal direkt Stellung und betont, "der Rechtsboden, auf dem der Nationalsozialismus zu stehen vorgab", sei gar "kein Rechtsboden" gewesen, das Rückwirkungsverbot also auch im Falle der "Verbrechen gegen die Menschlichkeit" nicht verletzt. Die Vergangenheit müsse der Öffentlichkeit immer wieder vor Augen geführt werden.