Der nächste brisante Fall für den Verfassungsgerichtshof nimmt bereits Gestalt an. Nach den Plänen der Regierung sollen bei der Reform der Mindestsicherung vorzeitig aus der Haft entlassene Straftäter, die zu mehr als sechs Monaten Gefängnis verurteilt waren, bis zum regulären Strafende keine Mindestsicherung mehr erhalten. Kommt es zu solch einem Beschluss im Parlament, dann wird die Regelung wohl vor dem Verfassungsgerichtshof (VfGH) landen, weil sie im Konflikt mit dem Gleichheitsgrundsatz stehen dürfte. Es wäre dies ein weiteres Puzzlestück in einer Serie jüngster Reformen, die rasch vor dem Höchstgericht landeten.

Zuletzt hat der Gerichtshof mehrere Regierungsprojekte als verfassungswidrig qualifiziert und aufgehoben. Damit wird die Rolle des Verfassungsgerichts in der politischen Arena prominenter, und auch die Frage der Richterbesetzungen erhält noch größere Brisanz.

Nach Jahrzehnten des Ausbaus der Grundrechteordnung erlebt Österreich seit einigen Jahren – durchaus im europäischen Trend – eine Phase des Rückbaus von Menschenrechten und eine Infragestellung rechtsstaatlicher Errungenschaften.

Der rechtsstaatliche Motor stottert seit Jahren. Die repressive Seite des Staates tritt stärker hervor und bedeutet eine Schwächung der Bürgerrechte. Man denke nur an die vielen Überwachungsmaßnahmen. Angetrieben wird diese Schwächung des Grundrechtesystems und der Rechtsstaatlichkeit einerseits vom autoritär orientierten Rechtspopulismus, andererseits – und schon länger – von einer repressiven Polizei- und Strafrechtspolitik infolge der islamistischen Terroranschläge auf das New Yorker World Trade Center. In Österreich hat dieser Prozess durch die populistische Instrumentalisierung der Fluchtbewegung ab 2015 an Dynamik gewonnen. Seither werden die in der Genfer Flüchtlings- und Menschenrechtskonvention gewährten Menschenrechte offen infrage gestellt. Im Fremdenrecht überschreitet der Staat immer häufiger die rote Linie, bei Sozialleistungen werden schwache Personengruppen wie Migranten, aber auch Haftentlassene diskriminiert.

Viele dieser Entwicklungen haben sich seit einigen Jahren abgezeichnet. Die Regierung von Sebastian Kurz beziehungsweise einzelne Landesregierungen, an denen die FPÖ beteiligt ist, scheut vor selbstbewusst vorgetragenen Grenzüberschreitungen in Verfassungsfragen nicht zurück.

Nun kann der Gesetzgeber, das Parlament, nicht völlig frei agieren. Die österreichische Verfassung sieht vielmehr, ähnlich anderen demokratischen Rechtsstaaten, ein System der Checks and Balances vor. Gesetzgebung, Verwaltung und Gerichtsbarkeit kontrollieren einander wechselseitig, keine Institution verfügt über uneingeschränkte Macht. Die Kontrolle der Gesetzgebung ist in erster Linie Sache des Verfassungsgerichtshofs. Er überprüft die Verfassungsmäßigkeit der Gesetze. Seit Antritt der Regierung Kurz hat der Gerichtshof bereits mehrere Gesetzesprojekte oder neue Verwaltungspraktiken, wie zuletzt den Entzug österreichischer Staatsbürgerschaften beim Verdacht einer Doppelstaatsbürgerschaft, gestoppt.

Im österreichischen politischen System hat die jeweilige Regierung eine starke Rolle. Sie ist es in der Regel, die dem Parlament Gesetzesvorschläge übermittelt und diese dort mittels ihrer Mehrheit und eines strikt gehandhabten Clubzwangs durchboxt. Das Selbstbewusstsein der Mandatare ist nicht übermäßig ausgeprägt; die ÖVP-Fraktion stimmte innerhalb kurzer Zeit zuerst für ein strenges Rauchverbot in der Gastronomie, nach dem Regierungswechsel jedoch wieder dagegen. Die Regierung Kurz hat die Diskussion über einige Regierungsvorschläge de facto ausgehebelt, indem sie die Gesetzesentwürfe nur binnen ganz kurzer Fristen begutachten lässt.

Zudem hat der ehemals renommierte Verfassungsdienst der Regierung durch seine Verlagerung vom Bundeskanzleramt ins Justizministerium an Einfluss verloren. Er war bisher eine angesehene Stimme in Verfassungsfragen, nunmehr spielt er kaum mehr eine Rolle in der politischen Willensbildung. All dies erleichtert die rasche Beschlussfassung von Gesetzen, die im Spannungsfeld zu Verfassung und Grundrechten stehen. Die Verwaltung ist zur Umsetzung der einmal beschlossenen Gesetze verpflichtet. Die Neigung, Bedenken gegen eine politisch erwünschte Vorgangsweise zu äußern, ist in einer von Obrigkeitshörigkeit gekennzeichneten Verwaltung wenig ausgeprägt.

Die FPÖ setzt Tabubrüche

Der Verfassungsgerichtshof ist bei der Bewahrung der Verfassung und zentraler Grundrechte wie des Gleichheitsgrundsatzes oder des fairen Verfahrens nicht ganz allein. In der BVT-Affäre konnte das Kabinett des Innenministers seine Vorstellungen polizeiintern und bei Staatsanwaltschaft und Erstgericht schnell durchsetzen, auf der Ebene des Oberlandesgerichts wurde die Dynamik des Systems Kickl jedoch gestoppt. Die durchgeführten Hausdurchsuchungen wurden als nicht gesetzeskonform eingestuft.

Die neue Regierungskonstellation rückt den Verfassungsgerichtshof ins Zentrum der Aufmerksamkeit. Der Gerichtshof erfüllt, wie alle Verfassungsgerichte, eine politische Funktion. Das ergibt sich aus seiner Aufgabe, die ihm die Verfassung selbst zuweist. Indem der Gerichtshof Gesetze auf ihre Verfassungsmäßigkeit prüft, wird er zum Akteur des politischen Prozesses. Dies wird in gesellschaftlich wichtigen Fragen wie im Familienrecht deutlich und bei allen Fragen, die medial stark diskutiert werden, etwa der Anfechtung der Bundespräsidentschaftswahl.

Es ist folgerichtig, dass sich die Politikwissenschaft vermehrt der Rolle des Höchstgerichts zuwendet. Die Politikwissenschaftlerin Tamara Ehs hat wichtige Forschungsprojekte zur Rolle des VfGH geleitet, welche die traditionellen Forschungen der Rechtswissenschaft ergänzen. In der Zusammenschau zeigt sich, dass das österreichische Verfassungsgericht sein Rollenverständnis im Laufe seines Bestehens verändert hat. Lange Zeit verfolgte der Verfassungsgerichtshof gerade im Grundrechtsbereich ein zurückhaltendes Rollenverständnis. Seit den Achtzigerjahren legt der Gerichtshof seine Rolle in Grundrechtsfragen aktiver an. Nach überwiegender Expertenmeinung versteht sich der VfGH eher als Kontrollorgan denn als politischer Entscheidungsträger. Angelehnt an das Verständnis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der die Einhaltung der Menschenrechtskonvention prüft, ist auch der Verfassungsgerichtshof zu feineren Prüfungen übergegangen und nutzt den Gleichheitssatz dazu, die Grundrechte im Wege der Interpretation fortzuentwickeln. So gehen etwa viele Entwicklungen des Familienrechts, wie etwa die Ehe für alle, auf die Rechtsprechung des VfGH zurück.

Aber können und werden die Richterinnen und Richter des hohen Gerichts einen Schutzwall um die Verfassung errichten, wenn autoritäre Tendenzen zunehmen? Oder gibt es Loyalitäten zur Regierung, die sie daran hindern? Der Verfassungsgerichtshof besteht aus einer Präsidentin und einem Vizepräsidenten sowie zwölf weiteren Richterinnen und Richtern, dazu kommen sechs Ersatzmitglieder. Alle sind unversetzbar und unabhängig, das Amt endet mit dem 70. Lebensjahr. Sie sind keine Berufsrichter und üben im Regelfall eine oder mehrere weitere Tätigkeiten aus. Bei Neubesetzungen gibt es verschiedene Vorschlagsmodi, im Ergebnis wählt aber die jeweilige Regierungsmehrheit die Richterinnen und Richter aus. Der frühere VfGH-Präsident Ludwig Adamovich formulierte es so: "Es kommt niemand hinein, der nicht das Vertrauen einer politischen Kraft hat. Doch dass die Richter deshalb wie ferngesteuerte Zinnsoldaten agieren, ist nicht wahr." Das galt bisher so.

Der Verfassungsgerichtshof berät nicht öffentlich, die Öffentlichkeit erfährt nicht, wie Abstimmungen im Richterkollegium ausgegangen sind, und es gibt auch kein Sondervotum einzelner Richter, wie es viele andere Staaten kennen. Dies hat den Nachteil, dass der Diskussionsprozess innerhalb des Gerichts nicht transparent ist; zugleich bietet es den Vorteil, dass die Richter im Schutz der Vertraulichkeit entsprechend ihrer Überzeugung abstimmen können und nicht unter Druck der Partei kommen, die sie nominiert hat. Dieses Prinzip hat bisher gut funktioniert; der Verfassungsgerichtshof geriet seit 1945 nie in den Verdacht, Erfüllungsgehilfe der jeweiligen Regierung zu sein. Vielmehr bescheinigt die Wissenschaft dem VfGH ein hohes Ausmaß an Autonomie gegenüber aktuellen politischen Strömungen. So fanden alle Parteien genügend Anlässe, sich über Entscheidungen zu ärgern. Aktuell werden neun der 14 Verfassungsrichter den Regierungsparteien ÖVP und FPÖ zugerechnet; nichtsdestotrotz fällen sie Urteile, die den Vorstellungen der Regierung Kurz zuwiderlaufen.

Wie so oft ist es freilich die FPÖ, die auch im Zusammenhang mit dem Höchstgericht Tabubrüche setzt. Sie tat dies durch persönliche Beleidigungen des früheren Präsidenten Adamovich ebenso wie durch jahrelanges Ignorieren der Urteile zu zweisprachigen Ortstafeln in Kärnten – ein beispielloser Vorgang in der Zweiten Republik. Deshalb finden die Richternominierungen, welche die FPÖ nun als Regierungspartei vornimmt, besondere Beachtung. Im Frühjahr 2018 soll ein verfassungsjuristisch nicht ausgewiesener Jurist und Kolumnist der Kronen Zeitung als Verfassungsrichter im Gespräch gewesen sein. Auch wenn es nur ein Gerücht gewesen sein mag, es beunruhigt allein die Tatsache, dass diese Nominierung für möglich gehalten wurde.

Tatsächlich nominiert hat die FPÖ schließlich einen fachlich anerkannten Medienrechtsanwalt und einen Linzer Rechtsprofessor. Beide wurden ernannt. Mit dem Linzer Professor setzte die Regierung einen Tabubruch, hatte dieser doch Europa als "multikriminelle Gesellschaft" bezeichnet, an deren Entstehung der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte Mitverantwortung trage. Damit arbeitet nun jemand am höchsten Gericht, der offenbar den Grundkonsens des Nachkriegseuropas, die Absage an Nationalismus und Hass, nicht mitträgt. Die zitierte Aussage stellt nicht nur die Assoziation von mulitikulturell und kriminell her, sie kommuniziert zugleich die Ablehnung supranationaler Gerichte. Man wird sehen, wie sehr es dem Richterkollegium gelingt, eine solche Persönlichkeit in die gemeinsame Grundrechtstradition einzubinden.

Die Nominierung der Höchstrichter ist eine unterschätzte politisch-strategische Entscheidung, bleiben die Richter doch bis zum 70. Lebensjahr im Amt. Regierungen treffen damit weit über ihre eigene Amtszeit hinaus gesellschaftspolitische Weichenstellungen. In den kommenden zehn Jahren stehen nur drei Nachbesetzungen am Verfassungsgericht an, ab 2029 kommt es dann jedenfalls zu einer Verjüngungswelle mit sechs weiteren Neubesetzungen. Mittelfristig darf man also darauf vertrauen, dass der Verfassungsgerichtshof seine Rolle als Bewahrer des gewachsenen europäischen Menschenrechtssystems entschlossen wie bisher ausübt.