Der Staat darf zur Bekämpfung der Corona-Pandemie inzwischen nahezu alles tun, was die Politikerfantasie fordert. Mit dem "Dritten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite" hat der Bundestag im November die Exekutive zu weitgehenden Grundrechtseingriffen ermächtigt. Von Kontakt- und Ausgangsbeschränkungen über die Einschränkung von Religionsausübung und Versammlungen bis hin zur Schließung von Einrichtungen aller Art kann die Freiheit der Bundesbürger in nie da gewesenem Maße beschnitten werden. Das Gesetz ist weniger eine Einhegung der Regierung durch das Parlament als vielmehr eine Einladung zu Rechtseingriffen.

Eine umso wichtigere Kontrollfunktion kommt daher den Verfassungs- und Verwaltungsgerichten zu. Nur sie können eine Politik, die in der Pandemiebekämpfung hauptsächlich auf Repression setzt, noch in die rechtsstaatlichen Schranken weisen. Doch die Justiz enttäuscht zunehmend. Die flächendeckende, dauerhafte und bar jeglicher Differenzierung verfügte Schließung aller Kultur- und Sporteinrichtungen, von Schulen und Hochschulen, der Gastronomie und des Einzelhandels; selbst die einer Ausgangssperre gleichkommenden nächtlichen Ausgangsbeschränkungen – keinen dieser massiven Grundrechtseingriffe haben die Gerichte bislang kassiert. Eine einsame Ausnahme markierte vorvergangene Woche das Amtsgericht Weimar, das allerdings ins andere Extrem verfiel und seltsam holzhammerhaft gegen den Lockdown-Kurs der Bundesregierung austeilte, indem es ihn als Würdeverletzung tadelte.

Die Verwaltungsgerichte haben zwar auch in der ersten Phase der Pandemie die Corona-Politik der Länder nicht grundsätzlich infrage gestellt. Allerdings gab es doch etliche Entscheidungen, die der Exekutive Grenzen aufgezeigt haben: Versammlungen wurden zugelassen, Anreiseverbote zu Zweitwohnungen kassiert, Verkaufsflächenzahlen gekippt (die berühmte 800-Quadratmeter-Regel) oder der Lockdown im Kreis Gütersloh (nach einem Corona-Ausbruch beim Fleischverarbeiter Tönnies) für rechtswidrig erklärt. Das ist mittlerweile anders. Zwar ergehen vereinzelt kritische Gerichtsentscheidungen. Diese betreffen aber eher Details (wie etwa das flächendeckende Alkoholverbot in der Öffentlichkeit oder die genaue Definition des 15-Kilometer-Radius in Bayern) und erweisen sich mitunter sogar als kontraproduktiv. So hatte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die vollständige Schließung von Fitnessstudios für gleichheitswidrig erklärt, weil Individualsport in Sporthallen noch erlaubt war. Folge: Nur wenige Stunden nach dieser Entscheidung hat Bayern dann auch den Individualsport in Sporthallen verboten – prompte Herstellung der Gleichheit durch Verbot für alle!

Woran liegt es, dass die Gerichte der Exekutive mittlerweile nahezu alles durchgehen lassen? Wenn man einmal außer Acht lässt, dass es sich bislang um Eilentscheidungen handelt, in denen die Gerichte lediglich eine summarische Prüfung durchführen, sind mindestens vier Erklärungsansätze denkbar:

Erstens, weil die Krise jetzt schlimmer ist als im Frühjahr 2020. Unabhängig davon, ob dem tatsächlich so ist, muss man entgegnen: Die Bevölkerung verfügt heute aber auch über mehr Kenntnisse, mehr Schutzmaterial (insbesondere FFP2-Masken), ausgearbeitete Hygienekonzepte oder Schnelltests. All dies lässt prinzipiell bezweifeln, ob manch rigide Maßnahmen im zweiten Jahr der Pandemie noch immer verhältnismäßig sind, wie Juristen sagen, sprich: ob sie nur so weit in Grundrechte eingreifen wie unbedingt nötig.

Eine zweite Erklärung könnte lauten: weil sich die Gerichte von der zunehmend alarmistischen Rhetorik der Politik anstecken lassen. Das zu eruieren wäre ein lohnenswertes Forschungsprojekt insbesondere für die Rechtssoziologen und -psychologen: Wie verändert sich Rechtsprechung in einer Krise bei permanenter Dramatisierungsrhetorik, auch in Medien und sozialen Netzwerken? Erkenntnisse dazu wären auch längerfristig wertvoll, da die Annahme nicht fernliegt, dass die aktuell eingeübten Muster politischer Kommunikation und die Routinen der Freiheitseingriffe nahtlos auch für die Klimapolitik verwendet werden könnten. Schreckensszenarios sind beliebig auswechselbar.

Ein dritter Grund dürfte das aufgegangene Kalkül der Politik sein, sich durch das Versprechen von Entschädigungen ("Novemberhilfen") etwa für die Gastronomie die Verhältnismäßigkeit der Schließung zu erkaufen und gerichtsfest zu machen. Dass diese Hilfen zum Teil bis heute nicht geflossen sind, müssten die Gerichte zumindest in den Hauptsache-Entscheidungen thematisieren.

Entscheidend für die "Großzügigkeit" der Gerichte dürfte – viertens – sein, dass bei der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mittlerweile eine bemerkenswerte, im Rahmen von Eilverfahren allerdings nicht untypische Oberflächlichkeit erkennbar wird. Jede Maßnahme, die auch nur ganz entfernt, nur theoretisch dazu beitragen kann, Kontakte (und damit potenzielle Virusübertragungen) zu vermeiden, wird von den Gerichten akzeptiert. Ein drastisches Beispiel ist die in Bayern geltende nächtliche Ausgangsbeschränkung, die das Verlassen der Wohnung nach 21 Uhr auch zum alleinigen Spaziergang oder Sport verbietet. Dieses Verbot ist nach Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs geeignet, das Ziel der Kontaktvermeidung zu erreichen.