Schuld und Schulden II – Seite 1

Thomas Fischer ist Bundesrichter in Karlsruhe und schreibt für ZEIT und ZEIT ONLINE über Rechtsfragen. Weitere Artikel seiner Kolumne "Fischer im Recht" finden Sie hier – und auf seiner Website.

Kapitel eins:

Kapitel eins und damit der Zufallspreis für die innovativste strafrechtliche Idee ist diesmal jener Gruppe von acht Abgeordneten des Deutschen Bundestags gewidmet, die sich mit einem sogenannten "Eckpunktepapier" zu Wort meldeten, als am 1. Juni 2016 im Rechtsausschuss eine "historisch" zu nennende Anhörung zur Reform des Sexualstrafrechts durchgeführt wurde.

Reform, reform, ref…

Sie erinnern sich: Bundesjustizminister Heiko Maas hat im Jahr 2015 eine Kommission eingesetzt, die – wegen angeblich zahlreicher bestehender "Wertungswidersprüche" des seit 1997 schon siebenmal (!) geänderten, erweiterten und verschärften Abschnitts "Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung" im Strafgesetzbuch – eine (weitere) "grundlegende Reform" des Sexualstrafrechts beraten und vorbereiten soll. Vorschläge dieser Kommission sollen bis Herbst 2016 vorliegen. Vorsorglich für den Fall, dass 18 Monate Wartezeit zu lang sind für eine grundlegende Reform, hat das Ministerium 2015 schon mal einen Entwurf vorgelegt.

Der Grund: Es ist dringend! Alarmstufe Rot! Die Frauen in Deutschland werden nicht genug geschützt! Dringlichst geboten: Sofortige Umsetzung der "Istanbul-Konvention" des Europarats, in der steht (Art. 36), dass die Mitgliedsstaaten verpflichtet seien, sexuelle Handlungen gegen den Willen anderer Personen unter Strafe zu stellen. Riesenaufregung. "Gegen den Willen" – das bedeute, mein(t)en die ganz Eifrigen, es dürfe überhaupt nur noch auf den inneren Willen einer Person ankommen, gleichgültig, ob diese ihren Willen auch äußere, der Wille überhaupt erkennbar sei, und so weiter.

Inzwischen ist verdienstvolle Einsicht eingekehrt, selbst im Justizministerium: Zur völkerrechtlichen Konvention steht unser geltendes Recht keineswegs im Widerspruch. Was mit "gegen den Willen" gemeint ist und auf welche Weise der Strafrechtsschutz erfolgen soll, bestimmen die Mitgliedsländer jeweils selbst.

Köln, Darmstadt, München …

Dann das – angebliche – "Menetekel von Köln": Dem deutschen Volk wurden, so heißt es, "die Augen geöffnet". Bis zum 31. Dezember 2015 dachte es nämlich, Nötigung, sexuelle Nötigung, Körperverletzung, Vergewaltigung, Diebstahl und Raub seien in Deutschland (und sogar in Köln) strafbar. Nun musste es erfahren, dass dieser Eindruck tatsächlich vollkommen zutreffend ist. Dass allerdings die Strafverfolgung ins Stocken gerät, wenn die Polizei sich aufs Zuschauen und Händeringen beschränkt. Wer hätte das gedacht!

Durch Kleinigkeiten wie jene, dass nichts passiert war, was nicht schon strafbar ist, oder der, dass die Belästigung von Frauen durch Gruppen angetrunkener Männer ein seit jeher verbreitetes unappetitliches Phänomen ist, lässt sich in Deutschland kein Feldzug aufhalten. Eine "Lücke" im Gesetz musste her, koste es, was es wolle. 

Der Bundesjustizminister wusste schon seit dem 7. Januar intuitiv, dass eine gravierende Strafbarkeitslücke bestehe. Das kann man logisch suboptimal finden, was aber nichts daran ändert, dass mindestens zweihundert unabhängige Redaktionen der unabhängigen deutschen Presse das ebenso sahen. Andere Ansicht? Äh: keine.

Meinung, Streit, Krise und Lösung

Auch wenn das Gegenteil noch so evident war, wird man wenigstens "umstritten" dazu sagen dürfen, was im Pressejargon bekanntlich die Vorstufe zur Hölle ist und allerdringlichst entweder einer "Klarstellung" durch den Gesetzgeber bedarf oder doch eines "Machtworts" des Oberbürgermeisters von Wanne-Eickel.

Künstliches Koma bei Plasberg

"Umstritten" ist nämlich ein Zustand, den die deutsche Presse für unerträglich hält. Deswegen arbeitet sie 24 Stunden am Tag daran, ihn herzustellen, damit der Mensch immer aufs Neue geläutert werde. Und das geht so:

Der Interviewte hat am Telefon auf die Frage "Wie schlimm finden Sie das?" noch nicht einmal zu Ende geantwortet: "Was?". Oder er hat sich angeschickt, die Worte "möglicherweise", oder "andererseits", oder gar "warum denn nicht?" auszusprechen, da läuft im Nachbarstudio bereits die Meldung, die Sache sei ab sofort "umstritten".

Der Bürger ist eingetaktet. Er hält sogenannten "Streit" keinesfalls länger aus als 120 Minuten plus Elfmeterschießen; spätestens dann muss die Sache klar sein. Oder der (für was auch immer) zuständige Minister, Chef, Bundestrainer, Verantwortliche gerät in eine Sauerländer Stanzpresse mit dem Namen "unter Druck". Ab der dritten Wiederholung heißt das "gerät zunehmend unter Druck".

Es folgt ein Mittagsinterview mit Ralf Stegner oder Wolfgang Bosbach, oder beiden, je nachdem. Von da an heißt es, gleichgültig der Inhalt ihrer Stellungnahme, "gerät immer mehr unter Druck". Der Beweis für die Zunahme ergibt sich aus dem Umstand, dass Stegner & Bosbach sich äußern mussten. Cem Özdemir warnt zur Primetime, einem Todeskäuzchen gleich, vor vorschnellen Schlüssen: ein weiteres Zeichen, dass "Krisensitzungen" bevorstehen. Bis zum nächsten Morgen sind drei oder vier ehemalige Freunde des Betroffenen aufgespürt, die er auf dem Weg nach oben abserviert hat. Ab da heißt es: "Gerät jetzt auch in der eigenen Partei zunehmend unter Druck."

Das künstliche Koma wird abends bei Plasberg eingeleitet, wo unter dem Titel "Worum geht es überhaupt?" die Gäste Bosbach, Schwarzer, Jörges, Wagenknecht und Georg Ringsgwandl plaudern. Die Grablegung kann dann, da der Betroffene zwischen null und fünf Uhr "weiterhin für eine Stellungnahme nicht erreichbar" war, ganz entspannt im Frühstücksfernsehen erfolgen: "Wie er die Kontrolle verlor. Die Tragödie des N. N."

"Ich bin der Abgeordnete X", sagte der Abgeordnete X zum Kolumnisten bei einem Abendessen aus Anlass des Anwaltstags in Berlin. Als der Kolumnist offenbarte, er könne den Namen leider nicht spontan einer Fraktion zuordnen, sagte Herr X mit ehrlicher Entrüstung: "Wer mal Bundesrichter ist, vergisst gern, wer ihn dazu gemacht hat." O je! Diese kleine Anekdote wird doch nicht etwa der Verrat eines Staatsgeheimnisses sein? 

SEX!

Verzeihen Sie die Abschweifung! Worum ging's noch mal? Ach ja, Sexstrafrecht. Sieben Gesetzesreformen in 18 Jahren. Alle verschärfend. Keine Einzige reichte aus, um das ganze Ausmaß der realen, allgegenwärtigen, die ganze Gesellschaft beherrschenden, bisher nicht enthüllten, unvorstellbaren, verharmlosten, nicht zur Kenntnis genommenen, verborgenen "sexuellen Gewalt" darzustellen, zu kriminalisieren, Zeichen zu setzen. Daher muss das letzte Mittel her: Ein "Paradigmenwechsel"! "Paradigma" ist ein schöner Begriff. Er bedeutet: Es muss ein ganz neuer Maßstab her.  

Begründung 1: Die "Istanbul-Konvention" (Art. 36) verlangt das.

Antwort: Falsch. Sie verlangt nichts dergleichen.

Begründung 2: Die BGH-Rechtsprechung ist zu lasch. Sie "verlangt", dass Opfer von Sexualdelikten "sich wehren", stellt hohe Hürden auf, erfasst Nötigungen in einem "Klima von Gewalt" nicht.

Antwort: Falsch, trotz ständiger Wiederholung, selbst durch das für den Bundesgerichtshof zuständige Ministerium, das seinem eigenen Obersten Gerichtshof in selten erlebter Penetranz notorisch in den Rücken fällt. 

Begründung 3: "Köln hat uns die Augen über die Lücken geöffnet."

Antwort: Nicht nur falsch, sondern auch blöd. "Köln" steht nicht für den Paradigmenwechsel im Sexualstrafrecht, sondern für den im Januar 2016 anstehenden Paradigmenwechsel im Migranten- und Flüchtlingsrecht.

Ergebnis: Vom "neuen Paradigma", das Sexualstrafrecht betreffend, ist weit und breit nichts zu sehen. Stattdessen ein zuvor höchstens aus dem "War on Terror" bekannter, in missionarischem Eifer vollzogener Wettlauf, wer den schnellsten und schärfsten "Reform"-Entwurf vorlegt. CSU, Grüne und Linke in einer Rallye um den Strafbarkeitsrekord für das Verbrechen "Einer anderen Person überraschend die Hand aufs Knie legen"! Auf die Preisverleihung kann Deutschland unmöglich noch drei Monate warten! Bis dahin kann so viel passiert sein.

Es reicht, danebenzustehen

(Anmerkung: Bei einer "aktuellen Stunde" des Deutschen Anwaltstags am 3. Juni sagte die Vorsitzende des Rechtsausschusses, Renate Künast, "Hand-aufs-Knie" solle nach ihrer Ansicht nicht strafbar werden. O je: Das kann Ärger geben! Am besten alles bestreiten, oder einfach etwas ganz tief Menschliches, total Unsexistisches sagen, zum Beispiel: "Ich will nur mal feststellen, dass zu Herrn Fischers Statement mehr Männer geklatscht haben als Frauen." So geht Rechtspolitik! Der Fußballfreund Gauland würde sagen: "Zum Statement von Herrn Boateng haben mehr Farbige geklatscht als Deutsche." Das Protokoll vermerkt in beiden Fällen: Applaus.)

Zwischenspiel:

Der lange Weg, der vor uns liegt,
führt Schritt für Schritt ins Paradies …

(Ton Steine Scherben, Keine Macht für Niemand, 1972)

Vorwärts!

Die "Gruppe der Acht" (drei Frauen CDU; drei Frauen und zwei Männer SPD) die am 1. Juni das Eckpunktepapier vorgelegt hat, toppt alles. Ihre beiden schönsten "Eckpunkte" seien hier gewürdigt:

1) Vorschlag Paragraf 179a (NEU):
"Sexueller Missbrauch aus Gruppen:
Wer sich an einer Personengruppe beteiligt, aus der heraus oder durch die sexuelle Handlungen an einer anderen Person gegen oder ohne deren Willen vorgenommen werden, wird … bestraft".

Klingt auf der Basis der "Köln"-Berichterstattung irgendwie plausibel. Beim zweiten Lesen fängt man an nachzudenken: Wie war das eigentlich bisher? Sind heute sexuelle Nötigungen "in Gruppen" oder "aus Gruppen" straflos? Es folgt der Blick ins Gesetz:

"… besonders schwer ist die sexuelle Nötigung insbesondere dann, wenn … die Tat … von mehreren gemeinschaftlich begangen wird" (Paragraf 177 Abs. 1 Nr. 2: Freiheitsstrafe zwei bis 15 Jahre).

Dabei ist weder "Vergewaltigung" vorausgesetzt noch Bedrohung noch Gewalt. Es reicht für die Tatbestandserfüllung zum Beispiel aus, wenn von mehreren gemeinschaftlich die Angst des Tatopfers ausgenutzt wird, um sexuell motivierte Berührungen, "Grapschereien" und dergleichen auszuführen.

"Gemeinschaftlich" bedeutet: zusammen als Mittäter. Wenn die Schwelle der "Täterschaft" (Paragraf 25 Abs. 2 StGB) nicht erreicht ist (die keineswegs eigene sexuelle Handlungen voraussetzt, sondern nur ein eigenes "Tatinteresse" oder eine "tragende Rolle"), gelangt man zur Beihilfe (Paragraf 27) oder Anstiftung (Paragraf 26). Dazu reicht es, danebenzustehen und den Täter "psychisch zu bestärken" (etwa durch Anstacheln, Zustimmung, Absichern gegen Dritte und dergleichen). Strafrahmen: ein Jahr bis 11 Jahre, drei Monate. Wenn auch nur einer der Beteiligten zum Beispiel ein Messer (in der Hosentasche!) "bei sich führt": Mindeststrafe drei Jahre. Wenn einer ein Pfefferspray zur Drohung (!) einsetzt: Mindeststrafe fünf Jahre.

Was also wollen unsere acht Schneiderlein mit dem langen Eckpunktespieß? Sie wollen, dass das "Sich-Beteiligen an der Gruppe", "aus der heraus" Sexualstraftaten begangen werden, seinerseits eine Straftat werden soll. Das ähnelt dem Tatbestand des Landfriedensbruchs (Paragraf 125 StGB) oder der "Beteiligung an einer Schlägerei" (Paragraf 231 StGB; dort allerdings nur bei ganz besonders schweren Folgen). Es soll also gar nicht mehr darauf ankommen, ob ein "Täter" irgendetwas mit einer Sexualstraftat zu tun hat. Strafe tritt schon ein, wenn er in einer "Gruppe" steht oder mitläuft, "aus der heraus" eine Tat begangen wird.

Was heißt das dogmatisch und praktisch? Wer einfach nur in einer "Gruppe" steht (etwa auf dem Kölner Bahnhofsplatz in einer Gruppe von 600 Personen) und sonst nichts Böses tut, ist bislang nicht strafbar. Wenn er ein Sexualdelikt begeht, ist er als Täter strafbar. Wenn er es als Mittäter begeht, ist er besonders strafbar (siehe oben). Wenn er andere in der Gruppe dabei unterstützt, eines zu begehen, ist er als Gehilfe strafbar (siehe oben). Wenn er bemerkt, dass eine Person in eine Notlage gerät, zum Beispiel Opfer eines Sexualdelikts wird, ist er zur Hilfe verpflichtet, andernfalls macht er sich strafbar (Paragraf 323c StGB). Auf diesem Rundumpaket an langjährigen Gefängnisstrafen platziert das "Eckpunktepapier" nun das Schleifchen: ein Monat bis fünf Jahre Freiheitsstrafe für jene Person, die sich an einer Gruppe "beteiligt", "aus der heraus" ein Sexualdelikt begangen wird.

Der nächste Sexualdeliktshammer

Beteiligen meint hier: Mitglied/Teil der Gruppe sein. Keineswegs erforderlich ist, dass die Sexualstraftat befürwortet oder unterstützt oder gar selbst durchgeführt wird. Das bloße Dabeisein ist strafbar. Gegen Strafbarkeit hilft nur: sofortiges Weggehen. Das ist ein Vorschlag aus der tiefsten Schublade der "Opferschutz"-Hysterie: Während Paragraf 323c (unterlassene Hilfeleistung) allen Dabeistehenden unter Strafandrohung befiehlt, dem Opfer Hilfe zu leisten, will der Entwurf des Paragrafen 179a denselben Dabeistehenden unter Strafdrohung befehlen, sich sofort aus der "Gruppe" zu entfernen …

Dieser Widersprüchlichkeit könnte man nur dadurch entkommen, dass man auch den letzten Schritt noch vollzieht, um den ja bei den "Nein ist Nein"-Priesterinnen schon gerungen wird: Man müsste auf den Vorsatz verzichten und Fahrlässigkeit ausreichen lassen. Bestraft würde dann, wer sich in einer Gruppe aufhält und aufgrund von Unaufmerksamkeit gar nicht bemerkt, dass in der Gruppe oder "aus dieser heraus" eine Person irgendeine andere Person belästigt.

2) Vorschlag zu Paragraf 184h Nr. 1 StGB:
Die Vorschrift lautet bisher: "Sexuelle Handlungen im Sinne dieses Gesetzes sind nur solche, die im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind."

In der Rechtswissenschaft ist man sich einig, dass diese Formel "weitgehend ohne Funktion" ist, da der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der Verfassung sowieso voraussetzt, dass nur "erhebliche" Handlungen unter Strafe gestellt werden. Warum sollte man bestrafen, was "unerheblich" ist? Deshalb ist ein Kuss auf die Wange keine (strafbare) "sexuelle Handlung", das Anbringen eines Fingerabdrucks auf einem Kfz keine Sachbeschädigung und das Handschütteln keine Körperverletzung.

Nun aber die messerscharfe Überlegung der Acht:

"Es bedarf eines neu zu schaffenden Straftatbestands 'Tätliche sexuelle Belästigung', der die Fälle erfasst, die unter der Schwelle der Erheblichkeit des § 184 h Nr. 1 StGB liegen."

Diese Tat soll mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren, in besonders schweren Fällen mit Freiheitsstrafe bis fünf Jahren bestraft werden. Ja, richtig gelesen: fünf Jahre Freiheitsstrafe für eine Tat "unter der Erheblichkeitsschwelle"! Das wäre dann etwa das "Hand aufs Knie legen", "oberhalb der Kleidung flüchtig Berühren", belästigendes "Herandrängen" im Bus.

Zwei wahrhaft erstaunliche Vorschläge, unter Beteiligung von fünf Volljuristen. Es scheint, als drehe man wegen des Lärms einer Skandalmaschine, die den einmal eingeschalteten Schleudergang um jeden Preis zu Ende bringen will, die Strafrechtsdogmatik probeweise um zweihundert Jahre zurück. Zu irgendwas wird's schon gut sein!

Und in vier Monaten folgt dann ja schon der nächste große Sexualdeliktshammer: Kommission legt Bericht vor – Bundesjustizminister verspricht rasche Verschärfung des Sexualstrafrechts – Opferverbände fordern endlich hartes Durchgreifen – Emma-Redaktion im Hungerstreik – Frauen flehen: Schützt uns bitte! Bitte!

Danksagung

Genug Sarkasmus! Der Kolumnist hat kein Problem, sich auch einmal bei der Rechtspolitik herzlich zu bedanken. Der Vorstoß des Bundesministers der Justiz gegen die sexistische Werbung ist von verhutzelten Miesepetern und bekifften Robert-Crumb-Jüngern als pietistische Verirrung einer Elite missdeutet worden, die sich mit Hollywoodstars auf roten Teppichen wälzt und zugleich dem Flaneur auf der Sonnenallee den letzten Goldstaub der Erotik aus dem Auge wischt, bis endlich wieder Frau Tilly und Clementine und Herr Kaiser die Träume regieren.

So ist es aber gar nicht gemeint. Daher bedanken wir uns bei Herrn Bundesjustizminister für den Entwurf eines Anti-sexistische-Werbung-Gesetzes. Wir bedauern zwar die Millionen von Nespresso trinkenden Clooney-Träumerinnen, müssen ihnen aber zurufen: Das, Schwestern, ist der Preis der grundgesetzlich garantierten Unfreiheit der Person! Unser Bundesjustizminister Heiko Maas weiß nun wirklich, wie schwer es ist! Er will den Männern, also einer Minderheit unserer Gesellschaft (49 Prozent von 81 Millionen, abzüglich Kindern, Flüchtlingen, Opfern, Migranten, Farbigen, Moslems …), das Leben nicht noch zusätzlich schwer machen.

"Männer" im Sinne des Gesetzes … sollten überhaupt einmal legaldefiniert werden: heterosexuell, weiß, über 45 Jahre und unter 80 Jahre alt, Autofahrer, Stereoanlagenbesitzer, Bei-Frauenfilmen-Einschlafer, Muhammad-Ali-Betrauernde, Jimmy-Page-Nachspieler, Burt-Lancaster-Brüder und Prince-Schwestern, Beef-Abonnenten und ICE-Telefonierer, Mamas Liebling und rückenverspannte Impotenzbekämpfer … Es würde sich herausstellen, dass es in Deutschland maximal zwei Millionen Männer gibt; die passen alle zusammen auf einen großen Platz. Diese aussterbende Population ekliger Sexisten nicht mittels großdimensionierter Abbildungen sekundärer Geschlechtsmerkmale noch mehr anzureizen, gebietet nicht allein die Erfahrung mit King Kong, sondern auch die Menschlichkeit.

"Tatbestände" sind nicht nur Worte

All das andere: Das Tier, das Tanzgenie, das Braunglänzende, das Schnurrende, das Reiche & Berühmte sowieso, das dankbar Arme, das "ironisch Gebrochene", das Schwul-Giggelnde, das gelfrisiert Assistentenhafte, das hellbraune spitze Schuhe tragende, tabletsüchtige, sushifressende Gewusel: Es kann der femininen Praxis überlassen bleiben, ob, unter welchen Voraussetzung und ggf. welchen Einschränkungen solche Erscheinungsformen dem Begriff des Mannes im Einzelfall unterfallen können.  

Wer, aus welchen rätselhaften Gründen auch immer, entschlossen und unterwegs ist, das Reinheitsprogramm amerikanischer Silicon-Nippel-Fetischisten plus Jungfräulichkeitsjünger zu verwirklichen, ist hier also auf dem richtigen Weg. Doris Day soll unsere Göttin sein, und Heidi Klum ist Ihre Prophetin. Simsalabim.

Kapitel zwei: Schulden

Jetzt aber doch noch schnell zum angekündigten Hauptthema:

Die Kolumne der letzten Woche hat im Kommentar-Forum für eine wahre Eruption strafrechtsdogmatischer Bekenntnisse und Belehrungen gesorgt. Pensionierte, zukünftige und Juristen des Herzens jedweden Alters, jeder Fachrichtung und jedes Erkenntniszustands, notorische sowie gelegentliche Schwarzfahrer, Strafrechtsdogmatiker der knallharten Sorte (Studium in Bonn, Bochum oder Basel) haben vorgeführt, was es auf sich hat mit der unrechtmäßigen U-Bahn-Benutzung. Drumherum ein summender Schwarm von Menschen, die zwar noch nicht wirklich verstanden haben, worum es gehen sollte, aber jedenfalls eine endgültige Meinung dazu haben …

"O. k.", sagt der Kolumnist dazu, und fügt aus lauter Sprachlosigkeit den Plattentipp der Woche an: Chicken Shack: O. k., Ken?, 1969. Allerdings hätte man doch erwarten dürfen, dass der Druck zum Bekenntnis einmal eine Woche zurückstehen kann. 

Tatbestand

Bitte erinnern Sie sich: Wir sprachen über den sogenannten "Tatbestand". Das ist, liebe Leserinnen, nicht das Gefühl von Verachtung, Ekel, Angst oder Rachebedürfnis, das Sie haben, wenn Sie die allmorgendliche Nachrichtenflut von unzusammenhängenden "Geschichten, die das Leben schreibt", von "Versagen" und Horror, Bürokratie und Hilflosigkeit, belanglosen Wichtigtuereien und verschwiegenen Katastrophen hinter sich haben. "Tatbestände" sind nicht nur Worte, sondern auch Versprechen, nicht bloß Dummheit, sondern auch Weisheit aus Jahrhunderten, nicht nur willkürliches Dahergequatsche von Menschen, die sich allen Ernstes als Nabel der Welt betrachten, weil sie an Strippen ziehen, durch die jemand "leitender Regierungsdirektor", also ein Mensch unter Menschen werden oder als gescheiterter Oberregierungsrat im Winde baumeln kann. 

Tatbestände sind also nicht das säuerliche Aufstoßen, das eine Abgeordnete nach zwei Stück Käsekuchen überfällt. Sie sind vielmehr das, was man "Leitkultur" nennen möchte, wäre der Begriff nicht so verramscht und entehrt. Der Begriff des "Tatbestands" und die Garantie der Tatbestandsbestimmtheit sind ziemlich genau das, was Sie davon trennt, ein Opfer willkürlicher Gewalt zu werden. 

Deshalb ist es traurig mitzuerleben, wie viele wirklich alles mitzumachen und zu glauben bereit sind, in der Hoffnung, sich noch ein Weilchen auf dem Oberdeck des schlingernden Dampfers halten zu können, und schrecklich anzusehen, für wie wenig Sie bereit sind, die Rechtskultur zu verkaufen. Derweil schleppen sich vom Heck her Gestalten aus John Carpenters Nebel des Grauens in Richtung Brücke. Wenn sie angekommen sind, werden sie ein weiteres Mal erfreut feststellen: Die Hauptarbeit ist schon erledigt.

Schwarz

Haben Sie darüber nachgedacht, was "Erschleichen" ist? Oder darüber, wie etwas ein "tatbestandliches Handeln" sein kann, wenn es sich "in nichts von dem Handeln der nicht tatbestandlich Handelnden unterscheidet"? Denn darum geht es: Was ist der Tatbestand des kriminellen Delikts gemäß dem Paragrafen 265a Strafgesetzbuch? Und warum ist das so?

Artikel 103 Absatz 2 Grundgesetz (GG) sagt (sinngemäß, unter anderem): Strafbarkeit einer Person setzt zwingend voraus, dass diese Person etwas getan hat, was zuvor vom Gesetzgeber (!) so genau bestimmt wurde, dass jeder Gutwillige die Grenze zwischen straffrei und strafbar erkennen kann. Diese Grenze ist nicht dieselbe wie die zwischen "Recht und Unrecht", zwischen "verantwortlich oder nichtverantwortlich" oder zwischen "zahlungspflichtig" oder "nicht zahlungspflichtig".

Schwarzfahren ist "verboten"

Diese Diskussion ist übrigens – ich hoffe, Sie haben das schon bemerkt, liebe Leser – komplett unabhängig davon, ob man es für "strafwürdig" oder sanktionswürdig oder was auch immer hält, die Tiere im Zoo kostenlos zu betrachten, wenn alle anderen für ein Autogramm von Knut dem Eisbären zehn Euro ausgeben müssen.

Schwarzfahren ist "verboten". Das bedeutet: Verboten ist das Inanspruchnehmen einer Leistung mit dem (mindestens bedingten) Vorsatz, die vertragliche Gegenleistung nicht zu erbringen. Wir kennen das, aus der Welt des Zivil-, genauer: des Vertragsrechts. Oberste Gerichte befassen sich damit seit vielen Jahrzehnten.

Wer nach dem Einchecken in ein Hotel nach zwei Tagen bemerkt, dass ihm das Geld ausgeht, sollte dies mitteilen. Er macht gewiss peinliche Schulden, wenn er wortlos zwei weitere Nächte in seiner Suite schlummert. Aber dennoch ist er nach herrschender Meinung nicht strafrechtlich verpflichtet, seine (nachträglich eingetretene) Zahlungsunfähigkeit zu offenbaren: Er hat nämlich keine "Betreuungspflicht" für das Vermögen des Hoteliers.

Nicht anders ist es mit dem "Erschleichen": Alle Definitionen der (angeblich) "herrschenden" Meinung spiegeln nichts anderes wider als das Bedürfnis, das Eingehen von "Schulden" auf irgendeinem Weg auch noch für "kriminell" zu halten. Die Umschreibung des "tatbestandlichen Handelns" (= Erschleichen) als das "Sichumgeben mit dem Schein  der Ordnungsmäßigkeit" durch ein Verhalten, das sich "in nichts" von dem jener unterscheidet, die den Tatbestand nicht verwirklichen, offenbart das ganze Desaster.

Kaum einer käme auf die Idee zu behaupten, "Töten" oder "Körperverletzen" oder "Betrügen" könne ein Verhalten sein, das sich "in nichts" (!) von dem anderer Personen unterscheidet. Vielmehr befasst sich die Strafrechtsdogmatik sehr intensiv damit, genau diesen "Handlungsgehalt" des jeweiligen Tatbestands zu ergründen, herauszuarbeiten und vom "nur neutralen" Verhalten zu unterscheiden. Soweit es sich um Handlungen durch Erklärung handelt, kommt es darauf an, einen Erklärungsinhalt und einen Erklärungsempfänger zu bestimmen.

Was also ist der Unterschied zwischen dem "Täter" des Paragrafen 265a Strafgesetzbuch und den "anderen" Personen, die doch exakt dasselbe tun oder unterlassen? Es ist die schuldrechtliche Berechtigung.

Ich habe keinen Zweifel daran, dass es juristische Zurechnungsfiguren gibt, die dies legitimieren könnten. Recht entsteht aus Recht, Macht aus Macht. Wir haben gelernt, dass die Verwirklichung des äußeren Tatbestands eines Verbrechens das "Unrecht indiziert". Wer einen anderen Menschen mit einem Messer verletzt, "indiziert" das Unrecht der Körperverletzung; wer einen anderen Menschen durch Täuschen dazu bringt, ihm fremdes Vermögen zu übertragen, "indiziert" das Unrecht des Betrugs.

Dass es irgendein Unrecht "indizieren" könnte, in einer S-Bahn zu sitzen und aus dem Fenster zu schauen, ist hingegen nicht naheliegend. Wenn man das Dasitzen umschreibt als "Sichumgeben mit dem Schein der Ordnungsmäßigkeit", macht das nicht besser: Denn mit diesem Schein "umgeben" sich alltäglich 20 Millionen Menschen: alle, die Nahverkehrsmittel nutzen.

Anders gesagt: Für's "Erschleichen" bleibt kein tatbestandlicher Raum, wo sich dieser in einem Verhalten erschöpfen soll, das absolut identisch ist mit legalem Verhalten. Der Tatbestand des Paragrafen 265a lautet nämlich gerade nicht: "Wer ohne gültigen Fahrschein U-Bahn fährt, wird … bestraft."

Dass die herrschende Meinung und das wie immer gesunde Volksempfinden diesen fiktiven Tatbestand in einen ganz anderen uminterpretiert, der den Bürger vor allumfassender Strafbarkeit schützen will, ist typisch, gleichwohl erstaunlich, jedenfalls unzutreffend.

Schwärzer

Ein anderes Beispiel für merkwürdigen Vermögensschutz: Haben Sie, liebe Leserinnen und Leser, eine Haftpflicht- und/oder eine Hausratversicherung? Ärgern Sie sich gelegentlich über die Prämie? Zählen Sie zu den Millionen deutscher Leitkultureller, die meinen, es müsse auch einmal gut sein mit der Abzocke der Versicherungskonzerne?

Das ist der Moment, in dem der Bakunin in Ihnen zuschlägt, der Max Hölz sein Haupt erhebt im Doppelhausmieter: Zack! Da fiel die teure Vase der lieben Omi zu Boden, da zersprang der Spiegel in ein Kaleidoskop des Lebens, da entzündete sich das Grillfett nachts in der Gartenlaube!

Will sagen:

Ausreichend ist die "Absicht"

§ 265 Versicherungsmissbrauch
(1) Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache beschädigt, zerstört, in ihrer Brauchbarkeit beeinträchtigt, beiseite schafft oder einem anderen überlässt, um sich oder einem Dritten Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 263 mit Strafe bedroht ist.
(2) Der Versuch ist strafbar.

Das ist der Paragraf 265 des Strafgesetzbuchs. Der Tatbestand ist dreigeteilt: Handlung, Vorsatz, Absicht. Handlung ist einfach: Eine versicherte Sache beschädigen … oder auch nur "beiseite schaffen" (verstecken). Vorsatz ist kein Problem: Man muss halt wissen, dass die Sache erstens versichert ist und dass man sie zweitens zerstört und so weiter – also: nicht so schwierig. Drittens Absicht: Sie wird im Gesetzesjargon gern ausgedrückt mit den Worten "um zu". In unserem Fall muss die "Absicht" dahin gehen, "sich oder einem Dritten" Leistungen aus der Versicherung – zu Unrecht – zu verschaffen, die die genannte Sache sichert: Hausrat, Diebstahl, Brand, Raub, Glasbruch et cetera, also gegen eines der Risiken, das man durch "Beschädigen, Zerstören, Beiseiteschaffen" verwirklichen kann.

Sie werden sagen: Klar doch – glatter Fall des Versicherungsbetrugs. Das sieht auch der Gesetzgeber so. "Wenn die Tat nicht in Paragraf 263 mit Strafe bedroht ist", sagt er dazu, und meint damit: Paragraf 265 wird verdrängt, wenn der Täter wegen Betrugs oder Betrugsversuchs strafbar ist. Ein solcher liegt vor, wenn der angeblich Geschädigte den Schaden an seine Versicherung (Hausrat) oder an die Versicherung des angeblichen Schädigers (Privathaftpflicht) meldet und eine Leistung aus der Versicherung erhält (vollendeter Betrug) oder meldet, aber nicht erhält (versuchter Betrug).

Was also bestraft dann Paragraf 265? Das Zerstören, Beschädigen, Beiseiteschaffen der Sache. Es kommt nicht darauf an, ob es sich um eine eigene (Hausrat) oder fremde (Haftpflicht) Sache handelt. Und es kommt nicht darauf an, ob ein Leistungsantrag an die Versicherung gestellt wird. Ausreichend ist vielmehr die "Absicht" im Zeitpunkt des Zerstörens.

Fall 1: A denkt, die Glasbruchversicherung habe jetzt genug Prämien erhalten. Er nimmt seine wertvolle (500 €) Vase und zerdeppert sie. Dann beginnt er eine "Schadensmeldung" an die Versicherung zu schreiben (der Wind, die Gardine, der Hund …). Mittendrin kommen ihm Gewissenbisse, er lässt es bleiben.

Fall 2: A bittet seinen Kumpel B zu bestätigen, dass dieser die Vase aus Versehen zerstört hat. Der Deal: B kriegt die Vase, A das Geld. Der Preis soll noch ein bisschen aufgehübscht werden. Nach einer Woche bringt B die Vase unversehrt zurück: Es hat Bedenken und will die Schadensmeldung nicht mehr machen.

Lösung in Fall 1: Volle Strafbarkeit des A; in Fall 2: Volle Strafbarkeit des B. Freiheitsstrafe bis drei Jahre.

Sie werden sagen: Absurd. Und haben recht. Das Vermögen der Sachversicherungen ist dem Gesetzgeber so viel wert, dass er schon bloße Selbstschädigungshandlungen ohne jegliche Gefährdung des Rechtsguts, also bloße "böswillige" Vorbereitungshandlungen, unter Strafe stellt, obwohl noch eine Vielzahl von weiteren Schritten und Entscheidungen erforderlich sind, bevor das Rechtsgut (Vermögen) tatsächlich verletzt wird. Ist das "verhältnismäßig"? 

Pechschwarz

Vergessen wir nicht die gesetzlichen Krankenkassen. Der Arbeitgeber sozialversicherungspflichtiger Personen ist gesetzlich verpflichtet, die Beiträge zur Sozialversicherung selbst auszurechnen, vom Lohn/Gehalt einzubehalten und an die sogenannte Einzugsstelle der Krankenkassen abzuführen. Man könnte sagen: Erstaunlich, dass private Personen (Arbeitgeber) die Verwaltungsarbeit des Staates erledigen müssen. Sie tun das auch bei der sogenannten "Lohnsteuer", die ja nur eine bestimmte Form der Erhebung von Einkommensteuer ist und deren Verwaltung den Arbeitgebern aufgedrückt wird: Staatliche Finanzverwaltung im Lohnbüro von Malermeister Klecksel & Co.

Wie auch immer: Manche Arbeitgeber tun nicht, was sie tun sollen. Sie behalten Beiträge ein, führen sie aber nicht ab. Sie "zaubern" bei drohender Insolvenz monatelang, indem sie mal diesen, mal jenen Gläubiger bedienen. Sie "hoffen" auf Besserung der Lage, wenn es für außenstehende Gutachter schon längst nichts mehr zu hoffen gibt. Das Strafgesetzbuch sagt: 


Paragraf 266a: Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt
(1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(Abs. 2 bis 6: …)

Neuer Fall, alte Frage: Was ist die tatbestandliche Handlung? Das "Vorenthalten". Meint: nicht zahlen. Etwas "nicht tun" unter Strafe zu stellen, heißt in der Strafrechtsdogmatik: "echtes Unterlassungsdelikt". Zwingende Voraussetzung für die Strafbarkeit des Nichttuns ist die Möglichkeit des Tuns. Wer nicht zahlen kann, darf grundsätzlich nicht deswegen bestraft werden, weil er nicht zahlt.

Ausnahme: Der Täter ist für die Unfähigkeit der Leistung rechtlich verantwortlich. Was ist nun, wenn der in Zahlungsschwierigkeiten geratenen Unternehmer von den letzten Reserven erst einmal die Löhne der Beschäftigten auszahlt und/oder die Forderung des allertreuesten Lieferanten begleicht? Dann geht er in den Knast, sagen die herrschende Meinung und der Bundesgerichtshof: Die Ansprüche der "Solidargemeinschaft", also der Krankenkasse, sind so dermaßen bedeutend, dass sie allem anderen vorgehen.

Das könnte man, ohne gegen die Verfassung zu verstoßen, wohl auch ganz anders sehen.