ZEIT ONLINE: Verteidigungsminister Karl-Theodor zu Guttenberg will angeblich das Kabinett dazu bringen, in Afghanistan künftig von einem nicht staatlichen bewaffneten Konflikt zu sprechen. Kann die Bundesregierung einfach so festlegen, welchen rechtlichen Status die Auseinandersetzung dort hat?

Matthias Hartwig: Weder die Bundesregierung noch der Bundestag können eine rechtlich bindende Qualifikation der bewaffneten Auseinandersetzung in Afghanistan vornehmen. Wenn ein tödlicher Zwischenfall, an dem Bundeswehrsoldaten beteiligt sind, in Deutschland vor Gericht landet, entscheiden letztlich die Richter, wie sie es einstufen.

ZEIT ONLINE: Befindet sich die Bundeswehr denn Ihrer Meinung nach in Afghanistan im Krieg?

Hartwig: Im Süden und Osten Afghanistans führt die Internationale Schutztruppe Isaf definitiv Krieg. Dort unterscheiden sich die Aktionen der Soldaten nicht von der Operation Enduring Freedom (OEF), die ganz klar eine Kriegsoperation ist und sich auf Artikel 51 der Charta der Vereinten Nationen beruft. Für die OEF gilt das Kriegsrecht. Es wäre widersprüchlich, wenn behauptet würde, dass die Isaf-Soldaten nicht nach dem Kriegsrecht handeln, obwohl sie exakt dieselben Dinge tun. Wenn die Isaf aber nach dem Kriegsrecht handelt, dann darf der Gegner offensiv bekämpft werden und Kollateralschäden sind keine Kriegsverbrechen. Das gilt auch für den Norden, wo ja seit dem Sommer 2009 die deutschen Truppen nicht nur reaktiv, sondern durchaus auch offensiv vorgehen. Deutsche Soldaten zogen aus, um die Taliban zu jagen und zu bekämpfen.

ZEIT ONLINE: Isaf-Kommandeur Stanley McChrystal wirft den Deutschen im Fall der Tanklaster-Bombardierung schwere Fehler vor. Hat das juristische Konsequenzen?

Hartwig: Wenn gesagt wird, Oberst Klein habe Fehler begangen, dann mag das durchaus so sein. Ich kenne die Akten nicht genau genug, um das beurteilen zu können. Wir müssen aber berücksichtigen, dass der Oberst seine Entscheidung in einer Kriegssituation traf. Strafrechtlich kann er nur zur Verantwortung gezogen werden, wenn er gegen das humanitäre Völkerrecht verstoßen hat, wenn er also in unverhältnismäßiger Weise Zivilisten verletzt oder getötet hat. Das deutsche Strafrecht kann im Krieg nicht immer gleich dann angewendet werden, wenn ein Mensch getötet worden ist. Wir müssen anerkennen, dass der Krieg auf die Tötung von Menschen angelegt ist. Einen Krieg zu führen und gleichzeitig diejenigen zu verurteilen, welche auf dem Kriegsschauplatz eingesetzt werden und zum Einsatz kommen, ist absurd. Viel wichtiger als die Frage nach der Strafbarkeit von Kriegshandlungen ist die Frage, ob wir den Krieg führen und  seine Konsequenzen, nämlich den Tod auch von unschuldigen Menschen hinnehmen wollen. Darüber sollte die Diskussion in unserem Land geführt werden und nicht darüber, wer wusste wann was. Es geht nicht um den Kopf von Herrn zu Guttenberg, es geht um Krieg und Frieden.

ZEIT ONLINE: Aus dem Ausland war zu hören, dass, wenn in Deutschland nicht gegen Oberst Klein ermittelt werde, dann müsse er von den Internationalen Strafgerichtshof in Den Haag kommen. Halten Sie das für möglich?

Hartwig: Das ist zumindest nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Die Bundesrepublik hat das Statut des Internationalen Strafgerichtshofes ratifiziert, sie war sogar einer der Staaten, der die Gründung des Gerichtshofs vorangetrieben hat. Der Internationale Strafgerichtshof ist aber nur für schwere Verletzungen des Kriegsvölkerrechts zuständig, und die Frage ist nun, ob die Bombardierung der Tanklaster eine schwere Verletzung des  Kriegsvölkerrechts darstellt. Bei allem Mitleid für jeden einzelnen Zivilisten, der dabei ums Leben gekommen ist, habe ich Zweifel. Man kann heute vielleicht von einer Fehlentscheidung sprechen, aber Oberst Klein ist wohl davon ausgegangen, dass die Tanklaster als Waffe verwendet werden könnten und dass sich bei den Fahrzeugen eine große Anzahl Taliban, darunter einige Anführer, aufhielten. Die Bekämpfung der Tanklaster wie auch der Taliban war eine normale Kriegsmaßnahme. Die Kollateralschäden können in diesem Fall unverhältnismäßig gewesen sein, aber das ist noch kein schweres Kriegsverbrechen.

ZEIT ONLINE: Ob die Tanklaster eine Bedrohung für das Bundeswehr-Feldlager bedeuteten, ist umstritten. Als die Bomben fielen, steckten die Fahrzeuge in einem Flussbett fest, zuvor hatten sie sich von Kundus wegbewegt. Deckt das Kriegsvölkerrecht auch einen Luftschlag gegen Ziele, von denen keine unmittelbare Gefahr ausgeht?

Hartwig: In asymmetrischen Konflikten, wo auf der anderen Seite keine Kombattanten, also keine regulären Soldaten beteiligt sind, ist das ein strittiger Punkt. Wenn es sich beim Gegner um Streitkräfte handelt, wäre ein Angriff sicher durch das Kriegsvölkerrecht gedeckt. Denn bei einem regulären Krieg ist auch die Bekämpfung von Gegnern, die sich zurückziehen oder verlegt werden, gestattet. Im Süden behandeln Amerikaner und Briten die Taliban von Anfang an wie Kriegsgegner; sie griffen sie auch an, wenn keine unmittelbare Gefahr von ihnen ausging, also wenn sie sich in ihren versteckten Rückzugspunkten befanden. Dies ist von der Bundesregierung zu keinem Zeitpunkt kritisiert worden. Folgt man dieser Sicht, durfte Oberst Klein zwei Fahrzeuge ausschalten, die zu einem späteren Zeitpunkt als rollende Bomben verwendet werden könnten.